申論題

擬答：

丙不得聲請法院拍賣丁所有之Ａ地:

（一）丁所買得之Ａ地上仍有抵押權存在：

按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文。本件甲向乙借款100萬元，以甲所有之Ａ地為乙設定普通抵押權。嗣後甲將所有之Ａ地賣給丁並移轉登記於丁，依上開規定，丁所有之Ａ地上仍有抵押權之存在。

（二）丙取得Ａ地之抵押權：

按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第295條第1項定有明文。本件乙將對甲之100萬元債權讓與丙，依前開規定，該普通抵押權隨同移轉於受讓人丙，故丙取得Ａ地之抵押權。

（三）丙於抵押權移轉登記前，不得聲請拍賣Ａ地：

1.按讓與之債權附有不動產抵押權者，依民法第295條第1項前段規定，該抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人，受讓人於抵押權變更登記前，即取得該不動產抵押權，不受民法第758條規定之限制。惟此項依法律直接之規定而取得之不動產物權，其情形與第759條所規定者無異，依該條規定，非經登記不得處分。而拍賣抵押物，足以發生抵押權變動之效力，抵押權人為實行其抵押權，聲請法院拍賣抵押物，非經登記不得實行抵押權，聲請法院拍賣抵押物（最高法院91年台抗字第588號民事裁定參照）

2.本件丙取得Ａ地之抵押權，已如前述。惟於抵押權移轉登記前，類推適用民法第759條之規定，丙不得實行該抵押權，故債務清償期屆至，甲無力清償債務，丙仍不得聲請法院拍賣丁所有之Ａ地。

(轉貼自樓上最佳解)