申論題

    法院應按刑法38-1，對甲犯罪所得7000萬元宣告沒收或追繳

     1.前提審查:甲確實存有違背職務行賄罪之不法，滿足沒收前提

     2.客體審查:甲基於違背職務行賄罪之不法，產生共7000萬元直接犯罪所得(=工程款1億元-履約成本3000萬元)

     3.對象審查:該7000萬元利益由甲在事實上所取得

     4.範圍審查:按刑法38-1立法理由，採總額原則，犯罪所得不扣除犯罪成本1000萬元，本題復無任何間接犯罪(代替物或孳息)所得存在，故應原物沒收7000萬元，倘原物沒收不能，則按第3項追徵其價額。另實務採絕對總額原則者，主張應以甲之1億元工程款為基數，再討論是否扣除犯罪成本，繼而認應原物沒收1億元

     5.排除審查:由於該犯罪所得並未實際合法發還予被害人，無本條第5項適用。法院依刑法40I，

       於對甲裁判時併予宣告7000萬元犯罪所得之沒收或追徵。

     6.綜上，甲成立違背職務行賄罪，並應沒收或追徵7000萬元犯罪所得。

(一)甲成立刑法第122條第三項行賄罪：

1、刑法第122條第三項：對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為，行求、期約、交付賄絡或其他不正利益者。

2、刑法第10條第二項：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具法定職務權限者。

3、刑法第10條第三項：受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

4、構成要件該當：

(1)   主觀上：甲對上揭事實有知與欲，具犯本罪之故意。

(2)   客觀上：甲以1000萬元分送至ABCD四人，符合客觀要件。

5、小結：甲無任何阻卻違法罪責事由，故成立本罪。

(二)甲所得知利潤7000萬元依據刑法第38-1條第一項沒收之：

1、依據準不當利益之衡平措施，任何人均不得就放罪行為獲得利益，目的於剝奪犯罪人或第三人之犯罪所得。

2、沒收之範圍：學說上認為，犯罪所得之沒收，應不論成本或利潤都一併剝奪，為應扣除一般施工成本，因此所得一億元扣除施工成本3000萬，剩餘7000萬沒收之，雖1000萬之行賄金也算是成本，但依法不予扣除。