申論題

(一)公費生甲與軍校為行政契約關係，軍校不得以逕行作成下令處分，故該通知僅為觀念通知。

1.本件軍校招募之契約標的在於解決職業軍人缺乏之行政上目標，契約當事人享受國家提供之公費待遇，而公費學生在畢業後在軍中任職服務，執行相關軍事之義務，性質上屬於具有公益目的之行政契約無疑。

2.基於行政契約訂之，法律效果隨之(兩行為併用禁止原則)，行政處分和行政契約不可以同時併用之。是故本案中之軍校僅係行政契約之一造當事人，自不容許軍校在契約關係中有做成行政處分的權利，故該通知書並非行政處分，僅為契約上之公法上意思表示，屬於觀念通知。

3.此通知書為觀念通知，不具有訴之利益，故甲不得提起訴願。受理訴願之機關應予以不受理決定。

甲與軍事學校之間為「公費學生」之關係，是「行政契約」。故該通知賠償之信函之法律性質並非行政處分，而是「觀念通知」，故不得提起「訴願」，以下說明： 一、甲不得提起訴願，受理訴願機關應做成「不受理」之決定： （一）訴願之概念：當行政機關做成違法不當處分，侵害人民權利或利益時，人民得向訴願管轄機關提起訴願。行政機關怠為處分，亦適用之。 （二）訴願之要件： 1.訴願要件包括違法或不當行政處分的存在 2.人民權益受到侵害 3.行政處分與侵害之間具有因果關係 4.向有管轄之訴願單位提起 5.在法定期間內提起訴訟 （三）因軍事學校之通知非屬行政處分，故甲不得提起訴訟。 二、甲若提起訴訟，受理訴願機關應做成「不受理」之決定： （一）依照行政訴願法第77條，訴願若有以下情況應做成不受理之決定： 1.於法定期間內口頭提起訴願，但未在法定期間內補正訴願書 2.訴願人無訴願能力，逾期未能補正，由具備訴願能力人代理之 3.於訴願標的不具有管轄權（如：私法上關係） 4.對於已做成決定或已撤回之訴願決定再次提出訴願 5.行政處分不存在 6.中央或地方行政機關，未由其首長代表提出訴願 7.訴願書不合程式，逾期未能補正 8.法人、團體未由其代表人或管理人擔任訴願人 （二）小結：由於行政處分不存在，故訴願受理單位應對甲做出「不受理」之決定。

(1)得否提起救濟 應視信函通知之法律性質為何

最高法院104年6月第一次聯席會議

a.行政處分

b.觀念通知

c.形式行政處分

d.無效的行政處分

決議採觀念通知

因此不得提起訴願

受理機關應依訴願法77條不受理判決