申論題

本題案例，其行為人之行為該論何罪責，應討論這為其行為是屬障礙未遂或中止未遂，茲分別說明如後: (一)未遂之種類 1.障礙未遂，係指行為人於著手犯罪實行之行為，惟因意外之障礙發生，使其結果無法實現，而檢視其意外之原因，既不符合不能之事由，亦無中止之要件者，為障礙未遂。依刑法第25條之規定，已著手於犯罪行為之實行，而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。並得依既遂犯之刑減輕之。 2.中止未遂，係指行為人於著手犯罪實行之行為，而因己意中止或防止其結果之發生，而其結果因而未發生者，為中止未遂。依刑法第27條之規定，已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑，而行為人已盡力防止其結果發生者，亦同。 3.中止未遂與障礙未遂之差別: (1)中止未遂，應依自己之意思中止或防止其結果之發生；障礙未遂，則應意外之原因造成其結果不發生。其構成要件不同。 (2)中止未遂，係依刑法第27條之規定，因己意中止或防止其結果發生者，減輕或免除其刑，而行為人已盡力防止其結果發生者，亦同；障礙未遂，係依刑法第25條之規定，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰已有特別規定者為限，並得依既遂犯之刑減輕之。其法律效果不同。 (3)中止未遂需出於己意，即為須主動性，實務及部分學者依德國法蘭克公式檢驗，即，即使我能，我亦不願，為中止未遂；即使我願，我亦不能，為障礙未遂。 (二)本題案例，行為人已著手行竊，因恐懼未來可能被抓，而未將標的物取走之行為，係屬何種未遂: 1.成立中止未遂，需出於己意中止，即為須自願性，實務及部分學者之見解，依法蘭克公式檢驗，即使我能我亦不願，或即使我願我亦不能。其行為人事實上可以完成竊盜行為，卻放棄完成，應屬即使我能，我亦不願，即為中止未遂。 2.成立障礙未遂， 依部份學者之見解，其行為人係因恐懼被捕，並非出於真摯放棄之行為。因此不是中止未遂，中止未遂係指，行為人自願放棄或防止其行為之發生，遭脅迫或非出於真摯，就不是自願。此行為應屬障礙未遂。 (三)綜上所述，行為人應成立刑法第320條之竊盜未遂罪。依實務及部分學者之見解，為刑法第27條之中止未遂；依部份學者見解，則為刑法第25條之障礙未遂論。