本題案例此行為人之行為應為障礙未遂,其原因茲分別說明如後:
(一)行為人因主人歸來而放棄將標的物取走之行為:
1.障礙未遂(普通未遂、一般未遂):指行為人已著手於犯罪行為之實行,惟因意外之障礙而無法實現該犯罪之構成要件。就其造成未遂之原因進行審查,既不符合不能之要件,亦無中止之事由者,稱障礙未遂。依刑法第25條之規定,已著手於犯罪行為之實行,而不遂者,為未遂犯。未遂犯之處罰,以有特別規定者為限,並得按既遂犯之刑減輕之。
2.依刑法第320條之規定,意圖為自己或第三人不法之所有,而竊取他人之動產者,為竊盜罪。前項規定未遂犯罰之。
3.本題案例,假已著手於竊盜之實行,惟因主人歸來,而被迫放棄之行為,依上揭障礙未遂之概念,甲應屬竊盜未遂,應依刑法第320條竊盜罪論處,並得依刑法第25條之規定,而依竊盜罪之刑減輕之。