申論題

(一)甲企圖性侵乙並有將乙女殺害的行為不構成刑法第226之1強制性交殺人之結合犯:結合犯是由殺人罪和強制性交罪所結合，必須兩罪間行為人都具備故意且兩個罪行都必須既遂，依題意，甲甲性侵得逞後，又有殺人之故意，惟乙並未發生死亡的結果，故不構成刑法第226之1強制性交殺人之結合犯，兩條罪名需分別論處。 (二)甲蠻力性交乙女得逞構成刑法第221條強制性交罪;客觀上甲乙蠻力性侵乙女，違反乙女的意願，侵害了乙女性自主之法益，主觀上甲具備知與欲，違法且有責構成刑法第221條強制性交罪。 (三)甲強力扼住乙的脖子構成刑法第271條第二項殺人未遂罪;1.主觀上甲有置乙於死的故意，以為乙女已死，而客觀上乙幸經路人送醫免於一死，甲違法且有責成立刑法第271條第二項殺人未遂罪。2.甲無刑法第27條中止犯適用，分析如下:殺人之結果必須未遂，行為人須出於己意善性的發現，也要積極的行為防止死亡結果之發生。依題意，乙免於一死並非甲出於善意，積極的搶救，故甲無刑法第27條中止犯適用。 (四)競合:甲的兩個行為分別構成第221條強制性交罪和第271條第二項殺人未遂罪，侵害了性自主法益及生命法益，依刑法第50條數罪併罰處斷。

一、 (一)某甲使用蠻力性交乙女的行為，構成刑法第221條強制性交罪，分述如下： 1.客觀上，某甲使用蠻力性交乙女的行為，造成乙女性的意志形成與意志自由被侵害，期間具有因果關係。 2.主觀上，某甲對上開事實有認知且有意欲，使其發生，具備故意。 3.無阻卻違法事由，且有罪責，成立本罪。 (二)某甲性交又強力勒住乙女脖子的行為，構成刑法第226條強制性交致死未遂罪，分述如下： 1.主觀上，某甲對其行為及侵害之法益，明知並有意使其發生，具備故意。 2.又依主客觀混和理論，於某甲的犯罪計畫中，某甲勒住乙女脖子，對一般理性之人，此行為已產生相當的危險性，故乙達著手階段。 3.違法且有責，成立本罪。 4.然，乙女經由路人送醫，免於一死，某甲是否可以主張刑法第27條準中止，討論如下： (1)依刑法第27條之規定，已著手於犯罪之實行，犯罪結果不發生，是因行為人防止行為所致，減輕其刑。犯罪結果不發生，不因防止行為所致，得減輕其刑。 (2)行為人某甲，對於性侵乙女以及至人於死的行為，已達著手無疑，而見乙女昏倒，以為已死，乃倉促逃逸，故此為既了未遂，對此，某甲必須要有積極且真摯的防止行為，才可該當中止，然某甲僅消極放棄而逃跑，故無法主張準中止。 (3)某甲無法主張準中止，仍成立強制性交致死未遂罪。 (三)某甲構成強制性交與強制性交致死未遂罪，法條競合從一重處之。

以甲的主觀意識上來論述
甲本就有以蠻力性欽乙女之企圖,接著他也身體力行
到此段行為已強制性交罪論處無疑

完事後甲又故意要置乙女於死地
雖甲主觀上認為乙女已死亡
但最後結果是乙女救回一命
所以應論殺人未遂罪

若乙女真的因此而死亡
甲應當論處強置性交置死罪
但因乙女被路人送醫檢回一命
所以前段強制性交跟後面的殺人行為就不可想像競合成一罪
應該要分別以強制性交罪  以及殺人未遂罪論處

甲成立強制性交罪及殺人未遂罪

本題甲之行為可否論以強制性交殺人之結合犯，端視甲之殺人行為有無既遂而定: （一）１。按犯強制性交罪而故意殺害被害人者，為強制性交殺人之結合犯。此觀本法第２２６條－１著有明文。 ２。本題甲以蠻力性交得逞後，欲置乙死地，甲於構成要件主觀具有殺人故意，惟並無發生死亡結果，本罪之要件以結果發生為必要，故不適用本罪，甲之行為應論以刑法第２２１條之強制性交罪。 （二）１。按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果發生者，為中止未遂。刑法（以下稱本法）第２７條第１項著有明文。 ２。依本法第２７條中止未遂法文以觀，稱己意中止為行為人於著手犯罪行為之實行後，而未生結果，主觀上必須認識具備繼續實行犯行之可能與能力，而永久放棄繼續實行犯行之中止行為可言。己意之判斷點，應從行為人因犯罪行為實施造成客觀情狀變動後，是否仍舊為自主決定之主人。通說認為中止不以值得讚許或具有倫理到德價值為必要，倘係出於不良動機或非出於倫理道德價值，行為人仍為自主決定中止者，亦屬之。 ３。本題甲欲置乙女於死地，之後，件以女昏厥，已為已死，甲主觀具有殺害乙女之故意，客觀為殺人行為，惟結果未發生系基於甲之誤認所致，並非出於己意中止，故不適用本法第２７條第１項之規定。 ４。甲之行為具備為法性與罪責，成立本法第２７１條第２項殺人未遂罪。 （三）甲之數行為，觸犯數罪名，依刑法第５０條之規定，合併處罰之。

1.甲蠻力性交乙女得逞可能觸犯刑法第221條強致性交罪 客觀上甲在某夜凌晨見乙女心生歹念,且使用蠻力性交得逞。主觀上甲有企圖性侵乙女並且心想諾遭抗拒將于以殺害而下手得逞。 甲無阻卻違法事由亦有罪責,故成立221條強致性交罪。 2.甲致以女於死地可能成立刑法第271條普通殺人罪未遂 客觀上甲用強力扼住乙女脖子並致乙女倒地後倉促逃逸，但乙並沒有死亡只有昏厥。主觀上甲有心想諾遭抗拒將其殺害的欲意。 甲無阻卻違法事由益友罪責,故成立271條普通殺人罪之未遂犯。

甲成立刑法221條強制性交罪:

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甲以蠻力性交乙女得逞外，又強力扼住乙女脖子，欲置乙女於死，見乙女昏厥，以為已死，乃倉促逃逸，幸路人送醫，乙女倖免一死之行為成立刑法強制性交既遂罪與刑法殺人未遂罪，理由分析如下： 按刑法強制性交既遂罪：「對男女以強暴、脅迫、恐嚇……或其它違反其意願性交者。」在本案中甲以蠻力性交乙女得逞，是屬強制性交既遂罪，甲對事實有認識且決意為之。然甲無阻卻違法事由且具罪責。 按刑法殺人未遂罪論： 在本案中甲強力扼住乙女脖子，欲置乙女於死，然見乙女昏厥，以為已死，是屬殺人未遂罪，甲對事實有認識且故意為之，然甲無阻卻違法事由且具罪責。