申論題

甲:

(一)甲接受性招待並洩漏招標內容的行為，不成立刑法第122條第1項違背職務收受不正利益罪

甲為負責招標案的公務員，為刑法第10條第2項之公務員。甲對於其職務上不應收受性招待之不正利益，屬於違背職務行為，惟甲並無收取相當對價之利益或賄賂，故不成立本罪。

(二)甲接受30萬元並洩漏招標內容的行為，成立刑法第122條第2項違背職務行為罪

1.甲因收受乙送與之30萬元，而違背應保密之義務洩漏予乙，二者間具對價關係；主觀有故意。

2.無阻卻違法且具罪責，成立本罪。

(三)甲洩漏招標內容的行為，成立刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪

1.甲為負責招標案之公務員，對於招標內容負保密義務，甲將招標內容交與丙，屬於洩漏國防以外秘密之罪；主觀亦有故意。

2.無阻卻違法且具罪責，成立本罪。

丙:

(一)丙代甲收受30萬元的行為，成立刑法第122條第2項違背職務收受賄賂罪之幫助犯

1.本最為純正身分犯，以具備公務員身分為前提。丙明知甲收賄仍代甲收取賄款的行為，是否成立違背職務收賄罪之正犯?

(1)實務:丙雖不具備公務員身分，但客觀上有構成要件行為與主觀上之犯意，依刑法第31條第1項，擬制成立本罪之正犯。

(2)學說:無身分即不能成立純正身分犯之正犯，至多成立共犯。

(3)管見依本罪條文要求公務員之身分，丙既然非公務員即不能成立本罪之正犯。丙客觀上有幫助甲達到收賄目的，主觀上有幫助甲的故意以及達成既遂的故意，成立幫助犯。

2.無阻卻違法且具罪責，成立本罪。

(二)丙將招標應保密內容交給乙的行為，成立刑法第132條第3項非公務員洩漏國防以外秘密罪

1.丙將招標文件內容交付予乙，符合洩漏國防以外秘密罪，然而丙非公務員，是否成立本罪正犯，應視本罪為純正身分犯或不純正身分犯?

(1)實務:本罪為純正身分犯，丙雖非公務員，仍能依刑法第31條第1項擬制成立正犯。

(2)學說:本罪為不純正身分犯，丙既然非公務員，應依普通犯罪，以刑法第132條第3項論處。管見採此說。

2.無阻卻違法且具罪責，成立本罪。

競合:

(一)甲同一行為成立違背職務行為罪與洩漏國防以外秘密罪，二罪依刑法第55條想像競合處斷。

(二)丙同一行為成立違背職務收受賄賂罪之幫助犯與非公務員洩漏國防以外秘密罪，依想像競合從一重處斷。

(一)甲收受30萬並交付資料，成立§122Ⅱ違背職務行為罪

1.客觀上，甲為§10Ⅱ公務員，要求、期約、收受，且具對價關係，進而為違背職務行為，加重；主觀上，故意

2.無阻卻違法事由且有責

(二)甲交付資料亦成立§132Ⅰ洩漏或交付國防以外秘密文書

1.客觀上，公務員洩漏或交付國防以外應秘密之文書；主觀上，故意

2.無阻卻違法事由且有責

(三)丙成立§122Ⅱ、§28違背職務行為罪之共同正犯

1.本罪為身份犯，然丙非公務員，論幫助犯？共同正犯？

(1)學說採犯罪支配論，無身分之人僅能論以幫助犯

(2)管見與實務採同一見解，得依§30Ⅰ擬制為共同正犯

(3)本罪丙得依§30Ⅰ擬制為共同正犯；主觀上，故意

2.無阻卻違法事由

3.罪責因§122Ⅱ係加重事由，然丙非公務人員得以依§30Ⅱ科以通常之刑

(四)丙成立§132Ⅲ非公務員洩漏國防以外秘密罪

1.客觀上，丙非公務員，知悉此事並持有國防以外應秘密之文書並洩漏或交付給乙；主觀上，故意

2.無阻卻違法事由且有責

(五)競合與結論

1.甲成立§122Ⅰ與Ⅱ，不罰前行為，僅論§122Ⅱ；又成立§132Ⅰ，依§55，僅論§122Ⅱ

2.丙成立§122Ⅱ、§28與§132Ⅲ，依§55，僅論§122Ⅱ、§28

1. 因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。
2. 因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。