申論題

(一) 函文之性質為行政處分

(一)A市主管機關函文性質
1.所稱行政指導，依據行政程序法(下稱本法)第165條規定，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。
2.本函文似屬規制性行政指導，係為維持與增進公共利益，預防危害公共利益的現象發生，對違反公共利益的行為加以規範和制約的行政指導，惟有關限期於1個月內自行拆除乙節，依據本法第92條規定，所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為；復依本法第166條規定，如本函文真為行政指導，相對人拒絕該指導時，行政機關即不得處罰人民，顯與本函文內容有及往後行政機關之裁處行為有所衝突；故本函文非行政指導，係課與當事人1個月內自行拆除路障之義務，性質上應屬行政處分，得為行政爭訟標的。
(二)甲應如何尋求救濟
1.A市主管機關係依訴願法第77條規定，對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，予以不受理決定；甲得依行政訴訟法第4條規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，得向行政法院提起行政訴訟，撤銷該函文行政處分。
2.甲似得行確認該公用地役關係不存在之訴，惟依行政訴訟法第6條規定，確認訴訟於原告可得提起撤銷訴訟者，不得提起之。

（一）Ａ市政府函文法律性質屬行政處分，非行政指導：

1行政處分意義：行政處分，係指行政機關就公法具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。主要特徵在於有規範作用，對於權利義務發生法律變動效果（如發生、變更、消滅），或是對於法律關係的確認。

2.該項特徵認定，應著重在行政行為是否發生一定的法律效果，而法律效果發生與否的論斷，應就行政機關表示於外部的客觀意思予以認定。，至於行政機關所採取的方式如何，則非所問，舉凡文書、符號、口頭、手勢或默示方式，只要有規制作用，均可視作行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。

3.主管機關限期拆除完畢，如逾期將依法開罰，係對外發生法律效果，對甲發生權利與義務之規制作用的不利行政處分。

（二）甲行政救濟

1.撤銷訴願與撤銷訴訟救濟：甲不服該違法或不當之行政處分，得依訴願法第1條提起撤銷訴願，並經訴願程序後，不服訴願決定依行政訴訟法第4條規定向行政法院提起撤銷訴訟。

2.定暫時權利保護，甲得依訴願法第93條、行政訴訟法第116條之規定，以該行政處分之執行，將發生難以回復之損害，向原處分機關，受理訴願機關或行政法院聲請停止執行。

(1)不服行政處分提起訴願及行政訴訟，原則上不停止原處分的執行（訴願法第93條第1項）。

(2)例外：原處分之合法性顯有疑義，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，具有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關於依職權或依法申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。前項情形，行政法院亦得聲請，停止執行。停止執行之原因消滅，或有其他變更之情形，受理訴願機關或原行政處分得依職權或依申請撤銷停止執行。前項情形，原裁定停止執行之行政法院亦得聲請，撤銷停止執行。

求解，謝謝！