乙將古董機械錶偷走的行為,不成立刑法第321條加重竊盜罪:
(一)、主觀上,乙具有不法所有意圖且具有故意;客觀上,乙侵入A宅符合本罪加重事由,而乙將古董機械錶偷走自破壞他人持有而建立自己持有。
(二)、乙無阻卻違法事由,於罪責層面,因乙才11歲,依刑法第18條規定阻卻罪責,故乙不成立本罪。
乙將該錶交給甲的行為,不成立刑法第337條侵占罪:
(一)、財產犯罪者處分贓物之行為,顯為侵占罪內涵之易持有為所有,如此是否能另論侵占罪,則有疑義:
1.構成要件解決說:此說認為財產犯罪者處分其所得贓物並無再侵害新法益,故不另論侵占罪。
2.競合解決說:侵占罪條文並無規定原持有須為合法持有,非法持有亦包含其中,而處分財產亦符合侵占概念,如認不成立侵占將使共犯無從處罰。
本文認為構成要件解決說較為有理並採之,故於構成要件層次即否定乙不成立侵占罪。
甲唆使乙竊取古董機械錶的行為,成立刑法第321條加重竊盜罪之教唆犯:
(一)、首先應探討,甲利用乙無責任能力之優勢行竊,究竟為間接正犯還是教唆犯?對此,雖有認為利用無責任能力人所為之犯罪皆一律應論間接正犯,但多數說仍認為,應回歸行為人對被利用人是否有優越意思支配以定奪。於本案中,國中生乙對竊取一事之社會意義應相當明瞭,且其之所以行竊並非受乙支配,而是權衡行竊與新手機利益後而為,故甲對乙並無優越意思支配,故討論教唆犯。
(二)、主觀上,甲具有教唆故意及欲使其達既遂之故意;客觀上,甲以新手機挑起原無竊盜犯意之乙從事竊盜行為並既遂。
(三)、甲無阻卻違法事由及阻卻罪責事由,成立本罪。