申論題

甲教唆乙對丙餵食含花生成分的牛奶，可能成立刑法第 271 條第 2 項、第 29 條殺人未遂罪之教唆犯： 限制從屬形式：本題乙為殺人行為之正犯，且有著手於餵食含花生成分牛奶之行為，且欠缺阻卻違法事由，故正犯不法行為確立。依目前通說關於教唆犯之成立採取「限制從屬形式」，甲得從屬於乙之殺人不法行為而論以教唆犯。 未遂前置審查： 本題丙並未發生死亡結果，犯罪未達既遂。 刑法第 271 條第 2 項有處罰殺人未遂之行為。 構成要件該當性： 主觀上，甲具有教唆殺人故意及教唆既遂故意，具備教唆之雙重故意。 客觀上，甲之教唆行為致乙產生殺丙之犯意，依主客觀混合理論，甲確有著手於教唆殺人行為。 甲欠缺阻卻違法事由及阻卻罪責事由，故甲成立本罪。 甲可否主張刑法第 26 條之「不能未遂」而不罰？討論如下： 依刑法第 26 條「不能未遂」之規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。 本題女嬰丙大量食用含有花生成分之牛奶後，並無出現危及生命或傷害之情事，足認犯罪之結果並未發生。 故本題甲得否主張刑法第 26 條不能未遂之重點，在於「有無危險」之認定，學說爭議 如下： 具體危險說：以「一般人於行為時立於行為人之立場所認識之事實」以及「行為人所特別認識之事實」為基礎，再以一般經驗法則判斷有無（具體）危險。若判斷的結果為無危險，則為不能未遂，若有危險，則為一般未遂。 抽象危險說：認為應以行為人所認識之事實為基礎，再以一般經驗法則判斷危險性之有無。若判斷之結果為無危險，則屬不能未遂；反之，則屬普通未遂。 重大無知說：行為人主觀上的犯罪計畫是基於一個完全偏離一般公認的因果關聯想 像。從而，行為有無危險，必須由社會大眾的觀點判斷，即使行為人認為行為具危險性，但實際上危險趨近於零，這是行為人認知的極大誤差，仍是一種重大無知的行為。 小結：上開三說，國內有力學說及德國通說均採取「重大無知說」，認為唯有行為人出 於重大無知而將一個本質上不可能達到既遂的行為誤認為可能達到既遂，才能評價為不 能未遂而享有刑罰之寬待，故論以不能未遂之關鍵有二： 實行行為客觀上完全欠缺危險性。 行為人必須出於重大無知而誤認其行為可能既遂。 結論：本題情形，甲所為雖未造成丙生命危險或傷害結果，但並非客觀上完全欠缺危險性；而其透過報紙報導及研究醫學文獻，亦顯非出於「重大無知」，故無由適用刑法第 26條不能未遂之規定而不罰。故甲成立殺人未遂罪之教唆犯。

前言：實務上刑法對於嬰兒之認定範圍，係以甫出生時至出生後５日內屬之，本題丙已滿一歲，故不討論刑法第２７４條之生母殺嬰罪。
一、乙每天三餐餵食丙含有花生成分的牛奶，其行為可能成立刑法第２７１條第２項之殺人罪之未遂犯。
　（一）未遂犯之認定係以著手後無既遂之結果發生為必要，而著手階段之認定，實務上多採主客觀混合理論，即依行為人的計畫，由第三人的角度觀之，其行為與構成要件結果之發生如有時空間上的密接，且利益侵害已達失控，則認其已達著手階段。
　（二）不法構成要件：按乙之餵食計畫，再由第三人角度觀之，乙之餵食行為與死亡結果之發生有時空間上的密接，且該行為已侵害生命法益達失控程度，故認乙之餵食行為已達著手階段。
　（三）乙無任何阻卻違法及罪責事由，成立本罪
　（四）乙得否主張刑法第２６條，行為無發生結果亦無危險者（不能未遂）而不罰？而危險之認定有以下三說：
　　　　１．客觀危險說：係指綜合行為時之所有客觀事實做判斷，如有結果危險之發生，則不能認其為不能未遂。
　　　　２．主觀危險說：依行為人的目的計畫實行，如對法律秩序造成危險，則不能認其為不能未遂。
　　　　３．重大無知說：依客觀第三人的角度觀之，行為之無危險係基於行為人之重大無知，則認其為不能未遂。
　　　　４．管見採重大無知說，乙之餵食行為係出於甲看見醫學研究報告結果之提議，醫學研究報告具高可信度，故不能認乙之餵食行為屬重大無知，因此不得主張不能未遂而不罰。

二、甲對乙提議之行為，可能成立刑法第２７１條第２項及刑法第２９條殺人未遂罪之教唆犯。
　（一）教唆犯之成立，須使原無犯意之人萌生犯意並著手實行犯罪，並有限制從屬性之理論要求始能當之。
　（二）我國共犯目前採限制從屬形式，即正犯須著手實行犯罪，並該當不法構成要件及違法性，始有共犯的成立。罪責部份另外討論。
　（三）不法構成要件：客觀上，甲之提議引起乙之犯意，並著手實行餵食計畫而未遂。主觀上，甲對其提議之行為將危害丙具有認識並使其發生，具有教唆故意；亦具有使乙實行既遂之故意，符合教唆犯之雙重故意要件。
　（四）甲無任何阻卻違法及罪責事由，成立本罪。
　（五）甲亦不得主張刑法第２６條之不能未遂而不罰。

未遂犯不是要先寫主觀後客觀？

5F...272是殺直系血親尊親屬喔

一、正犯乙餵丙吃花生的行為，成立刑法第271條第2項普通殺人未遂罪:

(一)丙未生死亡之結果，乙之殺人行為不成立殺人既遂罪。且本罪有處罰未遂犯之規定。



(二)構成要件:

1.主觀上，乙具殺人故意。客觀上，乙取含花生成分之牛奶讓丙喝下，依主客觀混合理論，已著手於殺人行為之實行。

2.惟乙拿含花生成分的牛奶讓丙喝之行為，致丙未死亡，究屬普通未遂或不能未遂?

(1)刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

(2)所謂「不能發生犯罪之結果」，係指客觀上絕無發生結果之可能，與有發生結果之可能，而未發生犯罪結果之情形不同。

(3)所謂「無危險」，實務上有不同見解:

1具體危險理論:

認為應以一般人於行為時居於行為人之立場所認識之事實，或行為人特別認識之事實為基礎，再依一般經驗法則判斷有無具體危險。若有，屬普通未遂，反之則屬不能未遂。

2重大無知理論:

認為行為人僅在出於重大無知時才屬無危險，而為不能未遂，反之則屬普通未遂。謂「重大無知」，係指行為人誤認了自然的因果法則，而非單純誤認事實情狀。

(4)管見採重大無知理論。本題中，乙餵丙喝有花生成分的牛奶，客觀上絕無發生死亡結果之可能。又乙行為時，主觀上認為食用含花生成分的牛奶會使小孩因過敏而死亡，係出於對自然因果法則的誤認，故屬不能未遂。


3.不能未遂之法律效果上，學說上有認為構成要件不該當，不構成犯罪;亦有認為應為個人阻卻刑罰事由。

二、甲教唆乙殺丙之行為，是否成立刑法第271條第2項及第29條第1項之殺人未遂之教唆犯?

(一)刑法第29條第1項規定，教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。

(二)若認為正犯乙之行為構成要件不該當:

乙不能未遂之行為構成要件不該當，則依限制從屬性，甲教唆乙殺丙之行為無從附麗，故甲不成立教唆犯。

(三)若認為正犯乙成立犯罪，而因不能未遂之規定阻卻刑罰:

正犯乙成立殺人未遂罪，則甲之教唆行為，依限制從屬性得從屬於乙，甲主觀上具教唆故意，無阻卻違法事由，具備罪責，成立本罪。

三、結論:

管見採後者見解，故甲成立殺人未遂罪之教唆犯。

一、甲教唆乙對丙餵食含花生成分的牛奶之行為，可能成立刑法第271第2項、第29條之殺人未遂罪之教唆犯：
1. 教唆犯之成立，係指行為人原無犯罪之意思，經教唆者教唆行為萌生犯罪之意思，進而實行犯罪之情形而言。就惹起犯罪的角度觀察，與正犯之間，具有「限制從屬性」。
2. 依題示，乙具有殺害丙之故意。又乙餵食丙含花生成分的牛奶丙亦喝下，無論依任何著手理論，皆已達著手之程度。主觀上，甲具有教唆故意及教唆既遂故意，具有雙重教唆故意。客觀上，甲教唆乙殺害丙，係屬教唆行為。

(一)甲教唆乙讓丙喝含花生成分的牛奶，可能構成刑法第271條第2項殺人未遂罪的共謀共同正犯： 1.學說尚稱共同正犯者，指數人之間在客觀上有共同行為分擔，主觀上有共同行為決意，即犯意聯絡；另外，司法院大法官會議釋字第109號解釋更進一步補充：「以自己共同之犯罪意思，事先同謀，而由其中一部份人實施犯罪之行為者，為共同正犯。」亦即，經過事先同謀者，即使沒有參與實際犯罪，仍構成共同正犯，為所謂的「共同共謀正犯」。 2.本例中，甲與乙有經過事先的犯意聯絡，雖僅由乙實際執行餵丙喝含花生成分的牛奶，甲仍然構成乙殺人未遂罪的共謀共同正犯。 3.小結：甲成立本罪。 (二)結論：甲成立刑法第271條第2項殺人未遂罪的共謀共同正犯。

殺人未遂

甲之行為已認識到此行為可能會造成丙之死亡結果,教唆乙但因丙未因此行為導致死亡結果,且甲並無阻卻違法之理由 教唆殺人未遂罪

甲雖未直接實行但仍構成272殺人未遂

(一)乙餵食丙含有花生成分的牛奶之行為，可能成立刑法274條第2項-生母殺嬰未遂罪 1.本罪以母於生產時或甫生產後殺其子女為要件 2.實務上有見解認為甫生產時以嬰兒出生後五日以內為限或有學者認為24小時以內，依提示女嬰已滿一歲，皆不符合甫生產時之要件，故不成立本罪 (二)乙餵食丙含有花生成分的牛奶之行為，可能成立刑法271條第2項-普通殺人未遂罪 1.TB 主觀上乙認為丙為拖油瓶，應有殺害丙的認知與意欲，具殺人故意 客觀上，依主客觀混和理論，照乙的犯罪計畫，時間空間密接，已無需再介入其他重要中間行為，利益侵害也已失控，實屬著手 2.R+S 依提示乙無阻卻違法事由亦有罪責，故成立本罪 (三)甲教唆乙之行為，可能成立刑法271條第2項.第29條-普通殺人未遂罪之教唆犯 1.TB 客觀上，依限制從屬性甲有乙的不法得以從屬，且甲完成教唆行為，乙亦已著手 主觀上甲對上揭事實認識，並有教唆既遂故意，符合雙重故意要件 2.R+S 依提示甲無阻卻違法事由亦有罪責，故成立本罪