申論題

（一）甲、乙、丙不成立§３４１、§２８準詐欺罪之共同正犯

因本罪需行為人利用未成年人之知慮淺薄而為詐術，然甲非因其原因而受騙，係因欠缺醫藥專業知識，惟聽聞牛樟芝之報 導，因心繫父親病況，信以為真，因該情況於成年人仍得成立之，故不構成本罪

（二）甲、乙、丙成立§３３９－４、§２８加重詐欺未遂罪之共同正犯

１．前審查階段

丁係以 ATM 轉帳方式付款，因輸入帳號時 發生錯誤，雖已完成出帳程序卻將款項轉入某第三人帳戶中，甲、乙、 丙則未取得分文，故應論未遂

２，主觀上，詐欺故意及不法所有意圖；客觀上，甲、乙、丙構成三人以上之加重事由（實務見解認為，三人以上僅排除無責任能力人，其完全責任能力及限制責任能力均包含在內），施用詐術、使處分人陷於錯誤、處分其財產、受有財產上之損害之定式犯罪，惟因未甲、乙、丙三人最終並未取得30 萬元，故為未遂

３．三人皆無阻卻違法事由

４．罪責：

甲、乙、丙不得阻卻罪責，構成本罪；其中丙年僅１６歲，為未成年人，依§１８得減輕其刑

(一)甲、乙、丙三人共同詐騙丁之行為，是否成立刑法第339條之4第2項之加重詐欺未遂罪：

1. 甲、乙、丙三人為共同正犯：
   甲、乙、丙於客觀上有共同行為分擔，主觀上將三人行為視為自己行為，具備共同行為決意，成立共同正犯先與敘明。
2. 甲乙丙三人之行為並未發生詐欺結果，本條有處罰未遂犯之規定，主觀上亦具備故意，惟客觀上，丙為未成年之人，是否可以計入前項第2款之人數認定，於實務及學說上有爭議：
   (1)實務見解認為，共同正犯應排除無責任能力之人。
   (2)亦有學者認為，共同正犯是構成要件上的問題，因此都計入共同正犯之數，無責任能力之正犯在罪責層次排除其犯罪成立即可。
   (3)管見採學者見解，本題中之丙為限制責任能力人，刑法上仍須負擔部分責任，因此計入共同正犯之數，責任能力部分則待罪責層次討論。
3. 客觀上，甲乙丙三人共同犯本條之罪，施以詐術使人陷於錯誤並自願處分財產，且已達著手。
4. 無阻卻違法事由
5. 甲、乙已成年，具備完整罪責，丙16歲，未滿18歲，得減輕其罪責。

有喔,了解！謝謝你

求解

1.請問有無構成 341 的乘機詐欺取財罪？

2.本罪未遂係以行為人是否有收取利益為斷嘛？

愚人以為實務見解之『夥同』中之責任能力要件，解釋上不應僅限『完全』責任能力，應包含『限制』責任能力。

俾能與學說見解（應視限制責任能力之行為人之侵害法益能力，斷其是否具犯意聯絡之能力）合同，亦能符合現今14~17歲之國高中生之意思能力基本上已足以辨明是非和表達己意的思潮。