申論題

甲成立§321Ⅱ加重竊盜罪之未遂犯

(一)前審查階段：

甲尚未取得財物，不構成既遂，應另論未遂

(二)構成要件該當性：

1.主觀上，竊盜故意、不法所有意圖

2.客觀上，潛入A宅構成加重事由，且甲又「以行竊之意思接近財物並物色財物」構成竊盜罪之著手，惟聽聞屋主回家而跳窗離去，未竊得財物為未遂

(三)違法性及罪責：

甲不具備任何阻卻違法事由且有責

(四)甲不成立§27中止未遂

1.§27中止犯或准中止犯，須著手實行犯罪後，因己意而為中止行為，且以犯罪結果之不發生與中止行為是否具備因果關係為區別。又依法蘭克公式，己意中止是「即使我能，我亦不願」；障礙中止則為「即使我願，我亦不能」，併予敘明

2.本題，甲之所以中止其竊盜行為，係因聽聞屋主A之開門聲而放棄其中止犯行，並非出於其真心悔意，故甲應為障礙未遂

(一)甲成立刑法(下同)第321條第二項加重竊盜未遂犯： 1.未遂犯前審查階段： (1)依第25條第一項規定，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；同條第二項規定，未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。 (2)依82年第二次刑事庭會議決議，竊盜罪之著手應視行為人是否「以行竊之意思接近財物並物色財物」，依題所示，甲客觀上潛入A宅之行為已達該刑庭決議之竊盜罪著手，但尚未既遂，而竊盜罪有處罰未遂犯之明文。 2.構成要件： 依第13條第一項規定，主觀上甲對於竊盜之行為明知且有意使其發生，具備主觀構成要件故意；客觀上甲進入A宅行竊之行為該當第321條第一項第一款之加重事由，且已著手實行但未達既遂，為未遂。 3.違法性： 甲不具備任何阻卻違法事由，故甲之行為具有違法性。 4.罪責： 甲具備一般罪責免，故甲成立本罪。 (二)甲是否成立第27條第一項中止犯？ 1.第27條第一項規定之中止犯或準中止犯，須著手實行犯罪後，因己意而為中止行為，且犯罪結果之未發生與中止行為具備因果關係。 2.依題示，甲之所以中止其竊盜行為，係因聽聞屋主A之開門聲而放棄其中止犯行，並非出於其真心悔意，故甲應為障礙未遂而非中止犯。 (三)結論： 甲成立刑法(下同)第321條第二項加重竊盜未遂犯。

成立306侵入住宅罪

因竊盜未著手 不成立321 加重竊盜未遂

甲侵入A宅行竊   不成立321條2項

1.客觀上  侵入住宅加重要件  但是依82年第2次刑決  甲未達物財物色 階段   只有在預備階段

    客構成要件不該當 不成立本罪  

2.又本罪不罰預備   故只成立306

一．甲的侵入住宅的行為構成刑法第306條侵入住宅罪： 甲在未經Ａ的許可之下，擅入Ａ之住宅，侵害Ａ之個人隱私法益，無阻卻違法性與阻卻有責性之要件，且甲有主觀犯意，故該當306條侵入住宅罪無疑． 二．甲以行竊之犯意進入Ａ宅之行為是否構成刑法第351條之加重竊盜罪？ 甲以竊盜罪之犯意，為侵入他入住居，惟本條加重竊盜罪之本質仍係竊盜罪，是以，論既遂、未遂仍應以基礎行為之著手為判別之標準，竊盜罪的著手係於行為人以目光巡視，物色財務之時，回本例，甲尚未物色財物即因各種原因跳窗離去，不得謂已著手竊盜之犯行，頂多評價為預備之階段，而竊盜罪無預備犯之處罰規定，故甲沒有第351條之適用． 三．甲並無刑法第26條中止未遂之適用： 中止未遂係未遂犯之一種，乃指行為人於犯罪行為時基於己意終止犯行，按照法蘭克公式乃『得為而不為』，立法者為茲鼓勵而有減輕刑責之適用，惟中止未遂係未遂之型態之一，是行為人必須在著手後且結果未既遂方有適用之可能，如題，甲尚未著手，故無法適用．

321 2

加重竊盜罪

加重竊盜季歲