申論題

(一)甲奪走路人A拿在手上的雨傘，得阻卻違法，不成立強制罪，茲就題意說明如下：

    1、構成要件

       甲奪走路人A拿在手上的雨傘，致A權利行使遭受妨礙，甲之行為該當刑法強制罪之構成要件。

    2、違法性

       (1)按刑法第24條規定略以，因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。通說認為，緊急避難之成立，客觀上須有緊急危難狀態存在，而防衛者主觀必需認識緊急避難狀態之事實存在而出於避難意思，且避難行為須為客觀不得已而不過當，始得阻卻違法。

       (2)前項所謂「客觀不得已」，係指避難行為須為避免法益受危難在客觀最後且唯一之方法。另外避難行為又分攻擊性避難及防禦性避難，在攻擊性避難中利益被犧牲者並非造成危難之主因，其自我利益並無忍受侵害之義務，故只有避難者所欲保護之利益明顯優於被犧牲之利益，方屬避難不過當(利益衡量從嚴)，而防禦性避難中利益被犧牲者即為危難之主因，被犧牲者本應自我承受危難而不可轉嫁他人，避難者所採取之避難行為只是在防止被犧牲者將危難轉嫁給自己或他人，故防禦性避難行為有較大之利益衡量空間(利益衡量從寬)。

   3、按題意甲之避難行為應屬客觀不得已，惟其對A之行為為攻擊性緊急避難，照優越利益衡量原則判斷，甲為保全之身體利益明顯優於A行使權利之自由利益，故其行為得主張緊急避難阻卻違法，不成立強制罪。

(二)甲以雨傘對乙身體大力揮擊，得阻卻違法，不成立傷害罪，茲就題意說明如下：

     1、構成要件

       甲以雨傘對乙大力揮擊，致乙身體遭受攻擊，甲之行為該當刑法普通傷害罪之構成要件。

    2、違法性

       按刑法第23條規定略以，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為不法，通說認為，防衛者客觀上須有現在不法之侵害狀態存在，而主觀上須有防衛自己或他人權利之防衛意思，且其防衛行為須為客觀必要，始得當之。由於正當防衛之目的係保護防衛者法益不受侵害，因此，不法之侵害行為須為「現在」的侵害，而其判斷標準並無絕對。以保護法益目的而言，應以侵害行為對法益是否尚有直接之危險或法益尚有挽救之可能，依個案具體判斷。另按學者通說，認為防衛行為所侵害之法益與所欲保護之法益，無須考慮兩者間利益之衡平關係，且實務亦認為在正當防衛中，所保護的利益之價值可小於侵害之利益價值。 

   3、按題意，甲所侵害乙之身體法益，是為保護自身身體法益，故甲得主張正當防衛阻卻違法，不成立普通傷害罪。

(三)乙撿拾石塊丟向甲，致甲頭部受傷，不得主張正當防衛或緊急避難阻卻違法，乙成立普通傷害罪，茲就題意分述如下：

  (1)構成要件

     乙撿拾石塊丟向甲，致甲頭部受傷，乙之行為該當普通傷害罪之構成要件。

  (2)違法性

     按前揭敘述，正當防衛是為防衛現在不法侵害，甲對乙揮擊之行為是為防衛乙對其之侵害，不屬於不法之侵害，故乙不得主張正當防衛，而緊急避難，乙為自招危難者，而自招危難分為過失自招及故意自招，乙為故意自招，通說認為故意自招危難不得主張緊急避難，避免權利濫用，故乙不得主張緊急避難，綜上所述，乙無阻卻違法事由。

  (3)有責性

     乙無阻卻罪責事由。

  (4)結論

  綜上所論，乙之行為該當刑法普通傷害罪之構成要件，因欠缺阻卻違法事由而具違法性，且乙有罪責，故乙成立普通傷害罪

(一)甲 搶奪罪 不成立
(二) 甲 不成立 354毀損器物罪
無損毀他人器物之意思
(三) 甲 不成立 傷害罪
1.構成要件 成立
2.違法性 
不成立 23條正當防衛 因為a並非行使侵害之人
成立 24條 緊急避難
(四) 乙 傷害罪
1.構成要件 成立
2.違法性
可否主張23條正當防衛
學者認為先行攻擊之人必須要防衛過當之情形，才可以主張，但需要受到嚴格界定，必須先採行迴避 ~ 防禦防衛 ~ 攻擊性防衛