申論題

2.客觀上，甲將毒義大利麵放上餐檯待丙送餐時，是否已進人殺人著手階段，涉及間接正犯著手之爭議，分析如下：

（1）學說上有主張「被利用人實行行為時點說」，認為既教唆犯與幫助犯之著手以正犯著手為準，間接正犯應採同一標準；另有認為應以「利用人利用行為時點」為準，於利用人利用時判斷是否著手。

（2）本文以為後者見解可採，蓋間接正犯為正犯，其著手時點應以自己之行為及後續造成之法益危險狀態為準，惟此仍僅涉及判斷時點之問題，其判斷標準仍應回歸著手理論。

（3）又甲將毒義大利麵放上餐檯後，對於丙送餐與乙食用死亡之結果發生之時仍有一定時空展延性，且結果是否發生須由被害人乙吃下餐點之行為配合，此為學理上所稱之「隔離犯」，其著手判斷容有爭議：

①寬鬆整體理論認為，除甲下毒之行為之外，後續損害流程對於乙生命之現實危險關係亦應納人判斷，本題因乙在吃下義大利麵前餐點即已打翻，乙未進入毒麵之攻擊範圍，其生命自無現質危險，甲僅為預備殺人。
②個別理論則主張，應自行為人犯罪計畫去判斷個別行為對法益的危險性，蓋行為始為行為人甲所能操控。
③本文以為，本於罪責原則，個別理論可採，惟仍應本於甲之犯罪計畫，考量行為後法益危險因子是否已脫離行為人操控領域，或進入被害人領域且時空密接，加以判斷對乙生命之危險性，故個別理論應加以修正。
④本題中，以甲之殺人犯罪計畫作為藍本，其預期之損害流程包括下毒、丙送餐給乙以及乙取用吃下毒麵等階段，甲將毒義大利麵放上餐檯後，即已放任毒麵之生命危險因子脫離自己控制領域，故應已對乙生命造成直接危險而進入著手階段，僅乙未取用義大利麵而為未遂。
3.甲無阻卻違法事由並具罪責，成立本罪。
（二）綜上，甲成立殺人未遂罪之間接正犯。

甲將有毒餐點放在送餐檯上的行為，成立刑法第271條殺人罪之未遂間接正犯：

(一)、主觀上，甲具有殺害乙之故意；客觀上，甲為乙製作有毒餐點，而試圖以對該餐點之特殊認知，優越意思支配不知情的丙，然乙之死亡結果未發生，未達既遂。需討論的是，本案中的甲是否已達著手階段？以下簡述三說間接正犯著手理論：

1.被利用人行為開始說：此說認為應以被利用者是否已著手實行構成要件行為為準，如本案採此說，因乙於上菜前即滑倒，故乙未開始實行構成要件行為，而認甲未達著手階段僅止於預備階段。

2.利用人行為開始說：此說認為應以利用人開始對被利用人造成影響即為著手，如本案採此說，甲將餐點放在送餐台上即已完成對丙之利用，故認甲已達著手。

3.回歸一般著手理論：此說認為，如行為人已放任其行為結果的獨立運行及發生，並可能使他人受被利用人侵害時，即應認該行為人已著手。如採此說，甲將有毒餐點放在送餐檯，已放任後續該餐點將造成之結果獨立運行，甲已著手。

以上三說，本文認為無須為間接正犯另設著手理論，故回歸一般著手理論探討，而依上述甲已達著手。

(二)、甲無任何阻卻違法事由及阻卻罪責事由，成立本罪。