申論題

(一)甲不構成殺人既遂罪

1.客觀上若甲未追殺乙行為，則乙不會跌入人孔蓋，而產生死亡結果，故甲之行為與乙的死亡結果之間，具有因果關係。

2.然而，甲的追殺行為，雖然製造法所不容許風險，但乙的死亡結果，與甲砍殺行為並非具有常態關連性，死亡結果乃係工人丙疏失未蓋人孔蓋所導致之反常因果歷程。是故，乙並非死於甲所製造的風險中，風險並未實現，因而不可歸責於甲。客觀構成要件不該當。

(二)甲追殺乙行為，構成殺人未遂罪

1.主觀上甲對其追殺行為，會造成乙死亡結果具有認知及意欲，因而有故意。

2客觀上甲之行為已達著手程度，甲又無阻卻違法事由成立殺人未遂罪。

(三)丙成立業務過失致死罪

1.客觀上丙於業務疏失未蓋上人孔蓋，導致乙跌落身亡。

2.主觀上丙無殺人故意，惟其疏失乃違反注意義務並具有遇見可能性，有過失，成立本罪

(四)結論

甲成立殺人未遂罪，丙成立業務過失致死罪。

(一)甲持刀砍以的行為不成立刑法第271條殺人既遂罪

   主觀上，甲對乙具有殺人故意。客觀上，甲如果不砍乙，以也不會發生死亡結果，

   甲的行為與乙死亡結果具備條件理論下的因果關係，惟該結果可否歸責於甲就下論述

   甲砍乙的行為為創造不被容許的風險，而乙不知道甲已經放棄追逐，而跌入丙修理水溝

   未將圓孔蓋復歸原位的洞內，發生死亡結果，這是已經超出一般預期的範圍內，因此行

   為與結果是屬於異常的因果歷程，因此乙死亡結果不可以歸責於甲，綜上所述，甲不成

   立刑法本罪。雖不成立既遂，而未遂有處罰。

(二)甲持刀砍乙的行為成立刑法第272條殺人未遂罪

    1.主觀上有殺人故意，客觀上，依照主客觀混合說，其判斷標準為以行為人主觀犯罪為基礎，

      客觀判斷是否會對保護的法益造成危險，而當甲砍乙的時候已經進入著手範圍之內。

   2.甲放棄繼續犯行的行為是否有中止未遂就下論述

     (1)刑法第27條規定，期標準在主觀上出於已意而放棄犯行，客觀上要有放棄犯行，本案中

       甲是因為客觀事實追不上乙才放棄犯行，非出於自身真摯的誠意而放棄犯行，因此沒有第27

       條的適用。

    (2)因此甲僅能依照一般來未遂來論罪。

(三)丙未將圓孔蓋復歸原位的行為成立刑法第276條過失致死罪的不作為犯

    本罪能夠以作為方式實現，也能以不作為方式實現，丙未將圓孔蓋復歸原位是對於既存風險

    的不排除，為不作為的行為，而丙是否有不作為犯的適用救下論述

    1.不作為犯的成立，前提行為人要有排他支配性也就是要有保證人地位的適用，其中甲沒有將

      圓孔蓋復歸原位，依照刑法第15條第2項『因自己行為致有發生犯罪之結果之危險者，負有

      防止其發生之義務』，基於創造風險控制風險的原則，因此丙對乙有保證人地位。

   2.丙身為保證人，將圓孔蓋復歸原位有作為可能性。丙未將圓孔蓋復歸原位為一種創造不被

     容許風險的行為，而有人會因此跌入洞內發生死亡結果是在客觀遇見可能性的範圍內，而乙

     跌入洞內死亡與丙的行為具有常態關聯性，該死亡結果可歸責於丙，能作為而不作為，發生

     與積極行為相同的結果。

   3.丙的構成要件該當，無阻卻違法事由且具罪責，因此成立本罪。

ㄧ、甲成立之罪 1.殺人者，處死刑、處無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項未遂犯罰之。 2.甲暗夜追殺乙，企圖置之死地，主觀上有殺人之意圖，有知與欲，構成要件該當。 3.乙驚慌逃命，甲追逐數百公尺，體力不濟，無法再追。甲之未遂乃因體力不濟，無法再追，而非己意終止。 4.綜上：甲欲殺乙，卻因體力不濟而未遂，成立殺人未遂罪。 二、丙成立之罪 1.從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。 2.丙因業務上之過失，造成乙之重傷不治，乙死亡之結果為丙業務上之疏忽，構成要件該當，成立本罪。 3.綜上：丙因疏忽造成乙之死亡，成立業務過失致死罪。