申論題

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二、甲在穿越馬路時，驚覺有一機車失控向自己疾駛而來，甲身旁剛好有行人 A 推著嬰兒車經過，甲竟不顧嬰兒車內可能有嬰兒的情狀，將嬰兒車拉過來擋在自己身前，以避免被機車直接撞擊。機車果然撞倒並損毀嬰兒車，現場散落一堆民生用品。原來 A 以該嬰兒車作為購物車，嬰兒車內並無嬰兒。試問甲的行為，依刑法如何評價。（25 分）

詳解 (共 4 筆)

詳解提供者：張家豪

(一)甲的行為可能成立殺人未遂罪

主觀上，甲僅以嬰兒車為危難轉嫁對象而非嬰兒，故雖以嬰兒車抵擋車輛撞擊的危險性極高，但難謂甲對殺人有認知及意欲，主觀構成要件不該當

(二)甲的行為可能成立傷害未遂罪

1.主觀上甲不顧嬰兒車內可能有嬰兒，因此可預見嬰兒會受傷且受傷亦不違背其本意，具有傷害之間接故意

客觀上無論形式客觀說或主客觀混合說皆達著手程度構成要件該當

2.本題爭點為是否可依緊急避難而阻卻違法：

(1)主觀上甲具有避難意思

(2)客觀上甲之避難手段依比例原則檢討，具適當性及必要性，惟衡平性於避難行為中之保全法益必須顯然優於侵害法益，本題中甲為保全身體法益而犧牲他人身體法益，並無顯然優於衡平性不該當，避難行為實屬過當

3.甲具有罪責，但依第25條第2項，未遂犯之處罰已有特別規定為限

我國刑法並未規定傷害未遂罪，依罪刑法定之原則不罰。

詳解提供者：蘇同學

23.24討論

詳解提供者：蘇同學

甲 :殺人未遂罪(271條2)(非重大無知，可想像其存在之結果.....等)

詳解提供者：Brownie

1. 甲可能成立殺人未遂罪>> 從一般人的角度觀察, 嬰兒車內應有嬰兒>> 甲將嬰兒車拉過來擋在自己身前, 製造嬰兒被撞死之風險>>知+欲 (行為時, 而非事後論)>> 構成要件該當>> 成立殺人未遂罪

2. 緊急避難過當 >>不能主張阻卻違法>>但基於無期待可能 >>得減輕罪責

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