申論題

a.甲乙之間移轉該土地的物權行為，是基於甲乙通謀虛偽意思表示而來；所以根據民法§87 I但書規定，該移轉行為是無效的。既然是無效，就代表該建地仍屬甲所有，只是登記在乙之名下。

b.通謀虛偽意思表示是甲和乙作成的，後來乙死亡，丙不知情善意的繼承，丙是不是要保護善意的第三人?如何判斷?

(a)判斷丙可否主張善意取得?答案為不行。因為丙在這本題的身分為乙之繼承人，乙丙之間是沒有法律行為，也沒有無權處分；縱然丙為善意，丙也不符合民法§759-1 II當中所謂依法律行為而取得不動產物權的要件。因為繼承在民法上只是一個事件，所以繼承不是法律行為，更不是無權處分。故丙無從主張善意取得該土地所有權。

(b)既然丙無法主張土地所有權，當然就也無法主張民法§87 I但書規定之保護。所以應該認為，丙縱然辦妥繼承登記，該土地仍屬甲所有。

c.照第(2)小題所述，丙繼承後，該土地仍屬甲所有。而丙拿甲的土地，為丁設定抵押權?這設定行為稱為無權處分(民法§118 I)。不動產物權行為在民總範圍內，常見就是移轉所有權的行為，但像這種設定地上權、抵押權的行為，也是要不動產的所有人才可以做；所以不是所有人，拿他人之不動產設定地上權、抵押權，這一樣稱為無權處分，一樣是效力未定。

(a)因為這設定行為是無權處分，而依題意，我們這邊的抵押權人丁為善意，所以丁就可以主張依照民法§759-1 II規定善意取得該抵押權。

(b)若丁說不想主張民法§759-1 II，其要改主張民法§87 I但書規定是否可以?理論上也可以，因為丁也是我們要保護的善意第三人；只是在論理上，丁要主張民法§87 I但書，丁要取得抵押權的推論方式就會有所不同。因為根據民法§87 I但書規定，通謀虛偽表示無效，不得抵抗善意第三人；指的是丁可以主張甲乙之間的交易法律行為為有效，所以乙有取得建地所有權，丙繼承後也有因此取得建地所有權，所丙將土地設定抵押權予以丁時，在民法§87 I但書觀點下，就會變成有權處分，故丁因此可以取得抵押權。

(c)雖然丁在本題當中，既可主張民法§759-1 II善意取得抵押權，也可依照民法§87 I但書規定主張取得抵押權；但學說上認為，善意取得之制度為特別規定，因優先適用。