申論題

(一)甲恐嚇A索取10萬元之行為，可能成立刑法第346條第1項恐嚇取財罪:

1.甲稱要告發性騷擾之事係以來之惡害恐嚇A，依據實務見解係該當恐嚇之行為，又甲主觀上具有要脅之故意。

2.違法性層次，本最應該考量手段與目的之間的可非難性，且恐嚇不以違法者之必要，即使以法律所許可的方法，作為取財之手段，亦可成立本罪。本題中甲恐嚇之內容為「性騷擾」，縱有該事時而甲具備告發權利，惟並非甲可因此敲詐他人給付金錢，故手段與目的之間不具備相當性，仍非法之所許。

3.無阻卻違法且罪責事由，甲成立本罪。

(二)甲錯殺之行為，應可成立刑法第271條殺人未遂:

1.甲錯殺之結果行為並未發生人死，故應以未遂犯審查之。

2.甲本欲殺A卻誤殺其他樓層之人，發生刑法上之「等價客體錯誤」，通常說採「法定符合說」，甲想像中之客體為人，甲擊中之客體為人，此時不阻卻其故意，又客觀上甲開槍之時，已該當著手無疑。

3.無阻卻違法或罪責事由，甲成立本罪。

(三)乙唆使甲痛打A之行為，不成立刑法第277條傷害之教唆犯:

乙引起甲之犯罪意圖，但客觀上甲並未遵從並且為著手傷害行為，此為學說上之失敗教唆（未遂教唆），本行為乙不可罰。

(四)乙唆使甲殺A之行為，可能成立刑法第271條殺人未遂之教唆犯:

1.主觀上乙係唆使甲殺A，惟乙卻發生誤認而槍擊其他人，則被教唆人發生之等價客體錯誤，是否會影響教唆者之故意，榮有爭議。

(1)客體錯誤說:

被教唆人之等價客體同一性誤認，將不影響教唆犯之可罰性，正如同正犯之等價客體錯誤一班，確切之人別或物別並非主客觀對應之重點，故被教唆人之等價錯誤並未影響教唆既遂之成立。

(2)打擊錯誤說:

當被教唆人實行犯罪發生等價客體錯誤時，即當作教唆者打擊錯誤一般，故此時之處理模式即同打擊錯誤處理，對於實際攻擊客體之部分，因並非教唆者(乙)預期發生結果之客體，僅能退審過失。

(3)區分說:

亦有認為，應區別「行為客體特定之任務是否交予被教唆者」。若教唆者未將特定犯罪之被害人，僅交由被教唆者具體實行，當被教唆人仍產生客體同一性之誤認時，現實上即如同教唆者自身打擊錯誤一般錯誤處理即可；反之，若教唆者本身並未先特定被害人之人別與身分，而係將此個別化、特定化之任務交予被縮者自行判斷，則被教唆者對於行為客體產生錯誤，亦屬於經驗上可預期之結果，據此，當被教唆人產生客體錯誤時，應仍屬於教唆者可預見之範圍，且不違反教唆者之本意，具有間接故意而得成立教唆既遂。

(4)如本題採區分說之結論，乙係將此個別化、特定化之任務交予甲自行認定，乙應成立殺人未遂罪之教唆犯。