申論題

1.依民法1148條之規定，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利，義務。故乙之子丙取得乙對A地之抵押權

一、丙再未辦理繼承登記前，不得實行抵押權。 民法規定，因繼承、強制執行、徵收、法院判決或其他法律行為，於登記前取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。所以 依題意:乙死亡，丙為繼承人。須經法院實行抵押權拍賣抵押物，應經登記始得處分。所以未辦理繼承登記前不得實行抵押權。 二、民法759條:非經登記不得處分，其意涵是指 不動產物權。 不動產物權須經登記，具有宣示公告與實際權利狀態相符合，以做為處分之要件。並保障所有權人及相對人。

有權派擬答

（一）權利義務分析如下

1.甲對乙有1000萬之債權，並由乙提供A地作為擔保，

因此甲為債務人、抵押人，乙為債權人、抵押權人

2.乙死亡有繼承人丙，民法規定，自繼承開始時，繼承人繼承一切被繼承人財產之權利義務，

故此時丙以取得對甲之債權及物權

3.又民法759規定，因繼承、強制執行、徵收、法院判決等非法律行為，

而於登記前取得物權者，應經登記，始得處分之。

（二）民法759之處分意涵為物權之處分為狹義處分，限縮為物權行為與準物權行為，

這裏所稱物權行為即使不動產物權移轉、消滅、得喪等行為；如土地買賣、債權讓與、地上權塗銷等。

（三）丙是否可行使抵押權探討

1.甲之債務已屆清償

2.丙已取得甲對乙之債權及抵押權

3.丙行使抵押權並非對該物權做狹義處分

（如同繼承收租店面去收取租金，並非要出賣或設定負擔）

4.故丙並不違民法759中處分之真意，綜上所述丙得行使抵押權

(一)依民法第759 條規定，因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取 得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。本條所謂非經登記不得處分之意涵，係指不得為處分 行為(物權行為)而言，不包括債權行為，故訂立買賣、贈與或其他債權契約均無不可。 (二)題示債權人乙死亡，其子丙因繼承於登記前已取得對乙之抵押權，惟非經登記不得處分該抵押權。 茲須進一步探討者為抵押權之實行是否為民法第759 條之處分？實務上認為拍賣抵押物係執行機關將 抵押物換價之處分行為，所處分者為抵押物所有權並非抵押權，至於抵押權因實行而消滅，則係抵押 物拍定之另一效果，故因繼承取得之抵押權不待登記得逕予實行。準此，本題丙於辦理繼承登記前可 聲請實行抵押權。

答:甲向乙借款1000萬元並將其所有之A地設定抵押權以為擔保,肆後乙死亡,假藉故不依約清償該債務,乙之子丙在未辦繼承登記之下,不可實行抵押權 此乃根據民法 債篇關於抵押權在未辦繼承登記不得處分抵押物之權,丙須辦妥繼承登記方得辦理實行抵押權此乃民法第759條所謂非經登記不得處分之意涵

依民法759條 如以繼承 法院判決 強制執行 徵收等法律行為取得所有權 須經登記取得所有權之處分權 否 未經登記 不得實行抵押權 民法759條 是屬於登記處分主義 經登記後才能行使處分所有權之行為，為了不讓如繼承 法院判決 強制執行 徵收等 未經登記即取得所有權 不登記直接行使處分權而採取其登記處分主義

答:甲向乙借款新台幣1000萬元並將其所有之a地設定抵押權以為擔保.嗣後已死亡,甲藉故不依約清償該債務，乙之子丙在未辦繼承登記之下並不能行使抵押權 此乃民法債篇之759條規定,乙死亡之時丙雖未辦繼承登記但是已繼承財產但無處分權,民法規定非經登記,不得處分,須辦妥繼承登記方得進行處分.設定負擔。抵押權.地上權等權利變更.

請前輩指點

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(一) 民法規定 因繼承 強制執行 徵收 法院之判決 於登記前即已取得不動產物權者 應經登記使得處分其物權 不動產抵押權亦為物權之ㄧ種 自有適用 故丙須辦理繼承登記始得處分其物權 (實行抵押權) (二) 民法759條 : 因繼承 強制執行 徵收 法院之判決 於登記前即已取得不動產物權者 非經登記 不得處分其物權 處分可分為法律上處分與事實上處分 法律上處分又可分為 物權行為 準物權行為 債權行為 此之處分指物權行為與準物權行為而言