甲應提起復審、行政訴訟,其主張之理由,涉及法律不確定概念,行政法院保有最終審判權,雖應尊重法官自律委員會決定,惟同時涉及人民權利,法院應認甲主張有理由,理由分述如下:
(一)按釋字第785號,公務員之救濟准否從「重大影響說」改為「權利侵害說」,認為即便公務人員與國家之關係乃建立於公法上,其仍然保有與一般人民相同之基本權利,故公務人員國家行使公權力而致其權利受損時,應許其提起行政救濟機會,為憲法所保障之人民訴訟權,不因公務人員身份而異。又公務人員保障法第25條中所定之行政處分應回歸行政程序法第92條定義為宜,而行政處分之形式按釋字第423號並非只有一種,凡能影響人民權益、對外發生法律效果且為高權行政者,無論有無記載將有後續行為或有不能救濟字句,皆屬之。
(二)不確定法律概念指法律構成要件中有多義性、抽象性字眼,按釋字第432號,苟其意義非難以理解,人民可得預見,其後可由司法審查者,無違法律明確性原則。次按釋字第533號解釋,高度屬人性質、專業性者,法院應尊重原機關專業決定,使其保有判斷餘地,降低法院審查密度。對於法律不確定概念之法院審查密度應由下列標準判斷是否提高審查密度:
1.是否涉及人民權益,若為肯定則應提高審查密度。
2.是否為機關首長獨立做決定,抑或由專業有規模之合議庭做出,前者所為決定應提高對其審查密度。
3.是否有涵攝錯誤、程序瑕疵、法律適用錯誤等,或有重要證據漏為斟酌,答案肯定時,宜由行政法院近一步審查之。
(三)經該院法官自律委員會審議後,認某甲行為易損及司法形象, 未謹言慎行,廉潔自持,有違法官倫理規範,臺南地院院長乃依法官法第21條第1項第1款及法官法施行細則第17條第1項規定以口頭命令促其注意,該口頭命令依照行政程序法第92條規定,係行政機關依公法上規定對其發生影響職業升遷、工作考核效果之行政處分,應得按照公務人員保障法第25條規定,向保訓會提起復審,不服復審決定者,得按行政訴訟法第4條提起撤銷訴訟。惟其主張無違反法官倫理規範規定而有自律之必要情事,涉及不確定法律概念,同時涉及甲之工作權,因此行政法院應認其主張有理由。