申論題

一、甲抱著乙跳河之行為，可能構成刑法第271條普通殺人罪

(一)客觀上，甲抱著乙跳河，造成乙葬身河底，甲之行為與乙之死亡結果間，具備相當因果關係。

(二)主觀上，甲具備殺乙之故意。

(三)超法規阻卻違法事由

1.超法規阻卻違法事由分為被害人承諾之行為、推測承諾及義務衝突。其中被害人承諾須於行為發生前，被害人對行 為要有充分的認識且須為容許之法益。

2.本案中，甲對乙說：「跟媽媽一起死，到天堂好嗎？」，乙應允之行為屬於被害人之承諾，惟其侵害之法益過重， 且被害人乙年僅5歲，對於行為未有充分認識，無法構成阻卻違法事由。

(四)甲具備罪責，故該當本罪。

二、甲可能構成刑法第275條加工自殺罪

(一)客觀上，甲抱著乙跳河，造成乙葬身河底，甲之行為與乙之死亡結果間，具備相當因果關係。

(二)所謂得其承諾而殺之，被害人須具備明辦事理的能力。惟乙僅為5歲之孩童，欠缺明辨事理之能力，故構成要件不 該當。

(三)甲雖無阻卻違法事由且具備罪責，惟構成要件不該當，故不成立本罪。

(一)   甲抱著五歲孩童乙一起跳河之行為，可能成立刑法第271條第1項之普通殺人罪：

1.     不法構成要件：

客觀上，甲抱著五歲孩童乙一起跳河。就甲前開行為與乙死亡結果間具有因果關係，客觀上亦可歸責。主觀上，甲亦認識到帶著五歲孩童乙跳河將導致乙可能會有溺死之情狀，仍抱其跳河，故具備殺人故意。

2.     違法性：

依題示，甲對乙說：「跟媽媽一起死，到天堂好嗎？」乙應允。基此，甲仍不得主張「得被害人承諾」之超法規阻卻違法事由而阻卻違法。理由在於，乙僅五歲，並無法理解及判斷放棄生命的效果及意義，且通說認為生命及重大身體法益並無法處分，故乙亦無法益處分權。

3.     罪責：

依題示，甲無阻卻罪責事由，故成立本罪。

(二)   甲得五歲孩童乙應允而攜其一同跳河之行為，可能成立刑法第275條第1項之得承諾殺人罪：

1.     不法構成要件：

客觀上，甲帶乙跳河之行為具有因果關係及客觀歸責已如前(一)所述，惟甲雖得到乙應允而攜其一同跳河自殺，因乙僅五歲，並無法理解結束生命之涵義，因此無法作成有效承諾之能力，故縱使乙應允甲之要求，仍屬無效的承諾。

2.     職是，甲並非得到乙的承諾而將其殺害，構成要件不該當，不成立本罪。

(三)   綜上所述，甲僅成立刑法第271條第1項之普通殺人罪。