申論題

一、甲的部分

(一)甲潛入A租屋處的行為，成立刑法(下稱本法)第306條第1項侵入住居罪

1.甲客觀上未經A的同意仍擅自進入A的居所，且主觀亦有意為之。

2.甲無正當理由進入A宅，符合無故，違法性具備，且具罪責，成立本罪。

(二)甲在A宅裝置針孔攝影機，竊錄A與B歡愛的行為，成立本法第315條之1第2款妨害秘密罪

1.客觀上，甲以針孔攝影機竊錄A與B非公開之行為，主觀有竊錄故意。

2.甲無正當理由竊錄，具違法性，且具罪責，成立本罪。

(三)競合

甲以同一行為觸犯不同法益，依本法第50條想像競合，從一重處斷。

二、乙的部分

(一)乙大量製造性愛光碟，並隨書附送的行為成立本法第315條之2第3項竊錄秘密罪

1.客觀上，乙製造性愛光碟、並已隨書附送的方式用來散布與販賣；主觀上，乙有製造、散布、販賣的故意。

2.乙無阻卻違法事由或阻卻罪責，成立本罪。

(二)乙將性愛光碟隨書附贈的行為，不成立本法第235條第2項散布猥褻物品罪

1.甲客觀上大量製造性愛光碟，主觀上明知仍有意為之。惟，依釋字第617號解釋，除硬蕊(具有性暴力、性虐待、人獸交)一律違法外，具軟蕊內容之雜誌需有適當之安全隔離措施，方為適法。

2.題目中未表示乙是否有將雜誌做適當之安全隔離措施，需模擬:

(1)若乙有，則本罪不成立。

(2)若乙無，則構成要件成立，乙無阻卻違法或罪責事由，成立本罪。

(三)乙成立一罪竊錄秘密罪或一行為觸犯兩罪，依本法第50條想像競合，從一重處罰。

三、沒收

(一)甲竊錄之內容，依本法第315條之3規定，沒收之。

(二)乙的光碟，依本法第235條第3項規定，沒收之。

(一)甲的部分
  甲以一行為觸犯上述二罪名，並侵害數法益，故應依想像競合之規定從一重處斷。

(二)乙的部分
     乙以一行為觸犯上述二罪名，並侵害數法益，故應依想像競合之規定從一重處斷。

(三)沒收
       1.竊錄之影像內容及所製成之光碟，依照第315條之3：「前二條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」故對竊錄之甲應沒收，乙若仍持************************************，同應沒收其光碟。
       2.另就乙販售當其雜誌所得之營利應否沒收之問題(第38條之1第1項)，************************************，故不得沒收乙販售雜誌所得之獲利。