甲之行為,構成刑法271條第2項殺人未遂罪:
一.構成要件該當性:
甲主觀上具殺人故意,客觀上依主客觀混合理論或形式客觀說,皆已達著手實行。
二.違法性與罪責:
甲無阻卻違法事由並有罪責。
三.其他可罰性要件:
由於配槍內尚無子彈,致甲之行為未能發生犯罪結果,依刑法第26條本文:行為不能發生犯罪結果,又無危險者,不罰;唯本案中,甲之行為雖不能發生犯罪結果,其有無危險之判斷,不論依重大無知理論或具體危險理論,尚不符合本條文之無危險定義,故甲不可適用刑法第26條。
四.結論: 甲成立本罪。