(一).乙應測試始能投藥,卻省略不作,使A服藥死亡之行為,可能成立業務過失致死罪(刑法第276第2項): 1.業務過失:指從事特殊業務之人,應特別注意,因未注意而構成過失。 2.構成要件該當:客觀上,乙身為醫生,對藥物需嚴加控管,方能投藥至病患服用,卻因省略不作為,使A服無加以測試藥物而死亡結果 ,乙對A死具有相當因果關係,符合上述過失要件;主觀上,乙對A死雖無殺人故意,但按刑法第14條第1項『行為雖故意,但按情節 應注意,並能注意,而不注意者,為過失』符合主觀要件。 3.小結:乙無阻卻違法及罪責,成立本罪。 (二).甲利用乙使A服用未測試藥物而致死之行為,可能成立殺人既遂罪之間接正犯(刑法第271條第1項): 1.間接正犯:雖無明文規定於刑法法條,但其概念為填補可罰性漏洞而創用。 2.目的行為支配理論:被利用者行為係在利用者的目的下,指利用者雖無參與犯罪,以意思操控被利用者來完成犯罪,具可罰性。 3.構成要件該當:客觀上,甲雖無親自拿藥給A服用,而利用乙對甲的信任感,生而優越意思支配,創造對A生命法益之侵害,符合客觀要件; 主觀上,甲明知A有特殊體質,卻利用乙,使A服用未經測試的藥物,致A死亡結果,甲具有知與欲,符合主觀要件。 4.小結:甲無阻卻違法及罪責,成立本罪。 (三)結論:乙成立業務過失致死罪、甲成立殺人既遂罪之間接正犯。
一、乙貿然投藥的行為不成立刑法第271條殺人既遂罪,因乙主觀上不具備殺人故意。
二、乙貿然投藥的行為成立刑法第276條第2項業務過失致死罪。
(一)構成要件
1.客觀上,乙如果沒有貿然投藥A就不會死亡,期間去有條件理論下的因果關係,而該風險的實現是能夠藉由乙的測試而免除,而為測試的結果也實現在A得死亡,因此 乙具備條件理論下的因果關係與客觀可歸責性。
2.主觀上,乙雖然不具備殺人故意,但乙應注意的義務而能夠注意不去注意視為過失。
(二)無阻罪違法事由
(三)罪責:
醫師乙為具有反覆施行醫療業務之人,因次具備業務上的責任應此較於他人更負有注意的義務。
(四)綜上所述,乙成立業務過失致死罪
三、甲是否成立刑法第271條第1項殺人既遂罪就以下論述
(一)主觀上,甲具備殺A的故意。客觀上甲利用乙對於渠的信任達到殺死A的目的