申論題

詳解提供者：大谷秀時

（一）甲將Ｂ宅拆除之行為，可能成立刑法353條毀損建築物罪
1. 客觀上，甲拆除Ｂ宅之行為與Ｂ宅之毀損的結果，具有因果關係客觀歸責。主觀上，甲誤Ａ為Ｂ屬於『等價客體錯誤』，故甲不得阻卻故意，仍有毀損故意。
2. 違法性，甲得否依刑法21II公務員依上級命令行為阻卻違法。客觀上，甲拆除Ｂ宅應無合法拆除命令，主觀上有此命令存在，因屬於『容許構成要件錯誤』

（二）上述之行為，甲阻卻故意後，無從改論過失犯，因毀損建築物罪不處罰過失，因此甲無罪。

詳解提供者：淡淡香氣

(一) 甲拆除A宅的行為，是否成立刑法第353條第1項毀壞建築物罪?

1.甲客觀上拆除A宅的行為，符合毀壞之構成要件；甲主觀上誤A宅為B宅，屬於等價客體錯誤，不阻卻甲毀壞A宅的故意。

2.刑法第21條第2項:｢依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。｣本案拆除命令合法對象為B宅而非A宅，故阻卻違法僅限於B。然而甲主觀誤以為對A有阻卻違法事由，客觀上拆除行為違法，為｢容許構成要件錯誤｣，以下分述之:

(1)學說

①限縮法律效果之罪責理論

行為人仍具備主觀故意，但因其主觀誤以為有阻卻違法事由存在，而欠缺一般故意犯罪責程度，欠缺故意罪責，應考慮是否成立過失。

②嚴格罪責理論

行為人具備主觀故意，但誤會有阻卻違法事由存在，在罪責層次上因欠缺不法意識，仍比照禁止錯誤的法律效果處理，端看有無刑法第16條可避免之情事存在。

(2)實務:過去實務成立故意犯，之後認為應阻卻故意，如有過失，另成立過失。

(3)管見採嚴格罪責理論，甲構成要件故意具備，拆除命令阻卻違法僅限於B宅，罪責部分，甲身為拆除大隊隊長，於拆除前應先再三確認拆除客體是否正確，屬於可查證而不查證之可避免情事，罪責具備，成立本罪。

詳解提供者：sam87106111

沒提到容許構成要件的解答都是不OK的吧，明顯是考點

詳解提供者：Giraffe

甲拆除A宅之行為成立刑法353條之毀壞建築物罪：

（一）構成要件：

1.客觀上，若無甲拆除之行為則A宅不致被夷為平地，故兩者具有「不可想像其不存在」之條件關係，且其行為製造並實現一法所不容許之侵害財產法益風險，可歸責於甲，準此，客觀構成要件該當。

2.主觀上，甲將A宅誤認為B宅而拆除，主觀認知與客觀事實不一致，此即所謂構成要件錯誤中之客體錯誤，且兩者所侵害之法益皆為財產法益，故為等價客體錯誤，其處理方式認為不阻卻其故意，故甲明知拆除之行為會侵害A宅而仍為之，係為故意，主觀構成要件該當。

3.綜上所述，甲之毀損建築物罪構成要件該當。

（二）違法性：

1.按刑法第21條第2項之規定，依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。可知依照合法之上級公務員命令所為職務上行為，可阻卻違法。

2.本題中，甲所接獲之命令為拆除B宅，且依題意，該命令係為合法之命令，然甲將A宅誤認為B宅而拆除，而於A宅部份並無合法之拆除命令，故甲無法主張刑法第21條阻卻違法，仍具違法性。

（三）本題中甲無阻卻罪責之事由，故成立刑法第353條毀壞建築物罪。

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