(一)關於參與群眾蒙面遊行,是否構成「關於妨害身分辨識之化裝事項」之決定,係行政裁量,理由分述如下:
1.所謂行政裁量,係立法者賦予行政機關就法律構成要件實現時,能從多種法律效果中做選擇,行政機關得依照個案裁量,以此更符合比例原則,避免過度侵害人民權益。按行政程序法第93條,行政機關有裁量權者,得為附款。附款之添加即為行政裁量之實現,行政機關能於法律授權範圍中,選擇如何實現法律效果。
2.集會遊行法第十四條規定,主管機關許可室外集會、遊行時,得就左列事項為必要之限制,其中第六款係關於妨害身分辨識之化裝事項。該法中「必要之限制」係法律授予行政機關得為之附款,按行政程序法第93條行政機關於有裁量權時才能為附款,故是否構成「關於妨害身分辨識之化裝事項」之決定為行政裁量展現。
(二)禁止命令規範為強制性規定,行政機關就此類型規定並無裁量權
1.禁止命令規範通常為限制性較大之規定,容易有侵害人民權益之疑慮,此類規定通常直接展現於法律構成要件當中,由立法者訂立,方能較為符合法律保留原則,行政機關僅於法律構成要件實現時,依法做成指定法律效果。
2.禁止命令為行政判斷,機關須判斷該行為人是否該當法律要件,進而行使公權力,實現法律效果。和行政裁量最大不同之處在於,行政機關關注對象是法律構成要件,抑或是法律效果,禁止命令規範中行政機關應判斷是否該當構成要件,而非「如何」、「是否」實現法律效果。易言之,一旦發生禁止命令中禁止行為,機關便須依法實現法律效果,例如罰鍰或是限制人身自由處分等,無裁量權展現。