申論題

A與內政部達成之協議屬於「行政契約」性質，又由於內政部於此契約中佔有較為優勢地位，故為一「隸屬契約」，亦稱為「垂直契約」。又此限制出境處分涉及「已締結行政契約是否得再做成行政處分」之相關議題，以下進行論述： （一）行政契約之意義 （二）「已締結行政契約是否得再做成行政處分」之相關議題 1.學說見解：針對已做成之行政契約，是否能再做成行政處分，學說見解有以下幾種： (1)否定說：認為行政機關若已選擇以行政契約方式進行與人民之權利義務設定，則不得再以國家高權地位做成行政契約，因此舉將導致雙方地位之錯置與模糊，以及前後角色不一之混淆。 (2)肯定說：雖已確成行政契約，但在特定狀況下，仍得做成行政處分促成人民締約方履行特定之公法上義務。 （二）實務見解： 仍得做成行政處分。 （三）結論：故該限制出境處分實為行政機關單方做成之公權力措施，對外發生法律效果之不利處分。

查了一些資料後彙整出另一種可能的解法

（一）該處分之性質為履約處分

         1.處分契約

            係指行政契約中，行政機關所附之給付義務為行政處分之作成，該契約稱為行政處分契約，而依契約作成之行政處分稱為履約處分。

         2.履約處分之容許性

         （1）否定說

                    行政程序法136、137、142皆提及“代替行政處分之行政契約”，表示選擇行政契約是用以代替行政處分，兩者不得並用。

         （2）肯定說

                   a.我國行政程序法雖僅提及代替行政處分之行政契約，可能係立法者於制定法律時尚未預想履約處分之問題，故未對之此種契約作規定，但並不表示立法者否定其存在。

                   b.處分契約僅為行政契約型態之一種，行政契約中行政機關之給付義務包括作為或不作為特定行政行為，其中應容許行政處分之作成。

         3.綜上，本題....（涵攝）..該契約為處分契約，該限制出境處分為履約處分。而此契約之容許性...看你採哪說，我看的資料作者採肯定

（二）該處分之效力

         1.該處分契約為無效之契約

         （1）行政程序法第137規定.....。題中，a與行政機關互負之給付義務並不相當，且a出國之自由與其子返國服兵役之義務間並無正當合理之關聯。依據行政程序法142，該契約無效。

         （2）行政程序法第135條但書....雖係採除外說，認為除法律有明文禁止締約者，皆得以締結行政契約。但本題契約之標的為a之人身自由，涉及人民之基本權利，依其性質應有法律保留原則之適用，故雖經a同意之意思表示，仍應。 有法律之依據，行政機關使得以行政契約限制其人身自由。

          2.無效行政契約對履約處分之影響

          （1）處分無效說

                    履約處分之法律依據為行政契約，當契約無效時，受其拘束之行政處分亦應無效。

          （2）處分違法說

                    德國部分學說認為，履行依無效行政契約作成之行政處分原則上並非無效，而屬違法得撤銷。

          （3）回歸行政程序法說

                    德國通說認為，有效之行政契約能遮斷履約處分直接適用法律之效果，而無效之契約無法產生遮斷的效力，故履約處分是否無效或得撤銷應回歸行政程序法作判斷。

           3.採回歸行政程序法說，該限制a出境之處分與其子服兵役之義務，手段與目的間無正當合理之關聯，違反一般法律原則，故該處分之效力為違法得撤銷。

不知道這樣寫對不對，我讀的課本裡沒有履約處分和行政處分契約，只有提到兩行為併行禁止原則，希望還有人可以來解答

(一)「需相對人服從之行政處分」

(二)該處分必須得相對人承諾，行政機關始得作成合法之行政處分，如未得相對人承諾，該行政處分具有重大明顯瑕疵，該行政處分之效力為無效。

     雖得相對人承諾而使負擔一定之義務，該義務若未遵受法律優位原則、法律保留原 則、一般法律原則，增加法律所未規定之義務，逾越必要之限

     度，則該行政處分為得撤銷。