申論題

甲砍殺A的行為是否成立271殺人既遂罪:客觀上若非甲砍殺A，A不會死亡，A的死亡與甲的行為間具有條件理論下的因果關係與客觀可歸責性。主觀上甲具有故意，該當本罪。 違法性: 甲是否可以主張正當防衛? 刑法23條:對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛過當者，得減輕或免除其刑。A扔在甲的視線範圍內，侵害行為扔屬繼續，因此可主張正當防衛。 本案甲的行為是否逾越必要性? 所謂[必要性]，雖不以出於不得已或唯一的手段為要件，但如果有多數有效而可行的防衛手段同時存在時，應選擇較小之手段為之。防衛行為必須是各種手段方式中，最溫和、造成損害最輕微的。至於各種手段的有效程度，需考慮或攻擊行為之方式、輕重與危險性因素，並參酌當時可採行的防衛手段，予以個案判斷。 但在本案中依提示:A顧不得竊取財物，火速逃離甲宅。 甲在客觀上毫無損失卻殺害了A，其所保全之利益與所侵害的利益處於絕對失衡的狀態:有學者認為此屬權力之濫用，甲扔不得主張正當防衛。另有其他學者則認為在此情況下，正當防衛行為例外需要檢討利益衡平之問題，而本案中，此一絕對失衡的情況，不符合衡平性之要，扔不得主張正當防衛。 甲無其他阻卻違法事由。 罪責:甲具罪責，而部分學者認為此情況既屬權力濫用，既無正當防衛過當免除其刑之適用，至多僅有可能減輕其刑。 甲成立殺人既遂罪。

ㄧ、A成立刑法第271條第一項故意殺人罪，成立防衛過當。其防衛情狀不具「現在性」要求，防衛手段雖具適當性，惟並非最小侵害手段。 二、A不成立刑法第273條義憤殺人罪

(一)   甲持刀砍殺A之行為，可能成立刑法第271條第1項之普通殺人罪：

1.     不法構成要件：

客觀上，甲持刀砍A之行為與A死亡之結果間，具有因果關係且客觀上亦可歸責。主觀上，甲具有殺害A之認知與意欲，故具備殺人故意。

2.     違法性：

甲可能得主張刑法第23條本文之正當防衛而阻卻違法。客觀上，A潛入甲宅行竊，對甲而言係屬不法侵害無疑，惟是否具有「侵害之現在性」尚有疑問。依題示，甲持刀追砍A，A見狀顧不得竊取財物，火速逃離甲宅，此時A前開行竊之不法侵害即業已過去，遂後甲追上砍殺A之行為，僅係針對業已過去之不法侵害所為之報復舉動，不符合防衛情狀之要件。因此，甲不得主張正當防衛而阻卻違法。

3.     綜上，甲無阻卻違法事由亦有罪責，故成立本罪。

甲可能成立第271條普通殺人罪: 1.不法構成要件:客觀上，甲使用菜刀砍殺A，造成A傷勢過重身亡，具有其因果關係，故客觀上可歸責。主觀上，甲具有砍施A之意欲及認知，砍殺A多刀，故主觀上可歸責。 2.違法性:甲不得依第24條阻卻違法:甲聽聞樓下聲響進而發現行竊之A，而從廚房取出菜刀追砍A，惟A見狀顧不得竊取財物，火速逃離甲宅，甲已追出屋外，而甲之危害情狀業已過去，故不得依24條阻卻違法。 3.罪責:甲成立第271條普通殺人罪。

自衛過當.殺人未遂

甲持刀砍殺A之行為可能成立刑法第271條第一項殺人既遂罪 客觀上，甲有持刀砍殺A之行為，且A的死亡結果與甲的行為間具有因果關係，也有客觀可歸責性，主觀上