申論題

題意:甲雖知情但 並不因此停止其動作

不屬學說之打擊錯誤，打擊錯誤屬行為人主觀上非預知其行為會造成某依犯罪結果，依題意甲知情行為之可能會產生犯罪之結果，仍執意實行犯罪行為，應屬刑法第13條第2項間接故意為適當。而不屬打擊錯誤所規定的過失犯。

一，甲開槍致Ｂ死亡的行為可能成立刑法第271條故意殺人罪既遂犯： 在客觀構成要件上，甲開槍的行為與Ｂ的死亡結果具有條件關係，且提升ｂ死亡的風險，該行為係屬構成要件效力範圍內，乃客觀可歸責之事由，故ｂ之死與甲有因果關係． 在主觀上，甲於開槍之時，明知周圍上有其他行人，並預見該行為可能造成他人之侵害，卻以造成侵害也無所謂之心態，執意為之，係屬刑法第13條之未必故意，以故意論．是以甲成立271條故意殺人既遂． 二．甲開槍未殺死ａ之行為可能成立刑法第271條故意殺人罪未遂犯： 如題，甲雖有殺Ａ之主觀犯意，也有為殺人之著手，惟因為其他客觀因素，導致Ａ沒有發生死亡之結果，故甲在評價上僅得為刑法第271條與第27條之故意殺人罪未遂犯．

這個例子已經說明，犯人明知路上有人但並不欲停止進行他的殺人行為
代表他放任這個風險的發生
與打擊錯誤不同 打擊錯誤是主觀上對A故意 但對會誤中其他人沒有料想到  所以討論過失 題目也沒給犯人確信不會發生 
本就應該直接討論間接故意，並不用去討論打擊錯誤的適用。

(一)甲對A成立刑法(下同)第271第二項殺人未遂罪： 1.未遂犯前審查階段： 依第25條第一項規定，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；同條第二項規定，未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。依題所示，甲對A開槍之行為客觀上已達著手實行，且第271條殺人罪有處罰未遂犯之明文。 2.構成要件： (1)依第13條第一項規定主觀構成要件故意須具備行為人「明知」且「有意」使其發生。 (2)依第271條規定殺人罪之構成要件客體必須為「人」。 (3)主觀上，甲對於朝A開槍之行為有所認知且甲亦欲致A於死，故甲對A具備殺人罪之直接故意；客觀上甲並沒有射中A，並未造成A之死亡結果。 3.違法性： 甲不具備任何阻卻違法事由，故甲之行為具有違法性。 4.罪責： 甲具備一般罪責免，故甲成立本罪。 (二)甲對B成立第271條第一項+第13條第二項殺人既遂間接故意： 1.構成要件： (1)依第13條第二項規定，行為人對於構成要件之事實，預見其發生且其發生亦不違背其本意，以故意論。 (2)主觀上，甲欲殺A，而甲明知對A開槍有可能波及B，但甲對於可能傷及B之結果仍存容任之心態，故甲至少對B具有殺人罪的間接故意。 (3)客觀上，依照相當因果關係理論，B之死亡結果即是甲之開槍行為所造成，並無異常之因果歷程產生。 2.違法性： 甲不具備任何阻卻違法事由，故甲之行為具有違法性。 3.罪責： 甲具備一般罪責，故甲成立本罪。 (三)結論： 甲之開槍行為對A構成第271條第二項殺人未遂罪，對B構成第271條第一項殺人既遂罪，為一行為同時侵犯不同生命法益，依第55條想像競合，甲成立第271條第一項殺人既遂罪。

⋯

（一）甲開槍後未射中A之行為，構成刑法第271條第2項殺人未遂罪

1.主觀上，甲知悉槍擊行為會導致A死亡之結果仍有意為之，具備殺人故意，又以甲之主觀認知為背景，瞄準與射擊間已無法介入其他中間行為且對被害客體形成直接危險，符合密切關連性之著手行為，構成要件該當。

2.甲無阻卻違法或阻卻罪責事由，成立本罪。

（二）甲開槍射殺B之行為，構成刑法第271條殺人罪

1.客觀上，甲開槍後造成B中彈死亡；惟主觀上，原本甲欲殺害的對象為A，後卻開槍射中B，是否為打擊錯誤？以下分述之：

(1)打擊錯誤通說採具體符合說，即具體上殺害的人為何至關重要。甲須客觀上射殺了B，主觀上欲殺的為A，方符合過失犯之審查前提。

(2)然按題意，甲在開槍時明知路上有其他行人，卻仍不停止其開槍行為。此時主觀上甲欲殺害的對象已不限於A，而是路上所有行人，故不該當過失犯構成要件，應成立既遂犯。

      2.甲無阻卻違法或阻卻罪責事由，成立本罪。

（三）結論：甲成立刑法第271條殺人既遂罪、刑法第271條第2項殺人未遂罪，應論兩罪想像競合（刑法第55條）從一重處斷。

271 

殺人既遂罪

TO 6F 通說是採法定符合說喔 建議此題應該寫法定符合說。(具體符合說，等價客體但對象不同便能阻卻故意。法定符合說，等價客體便不能阻卻故意。)

一.甲開槍殺A之行為，成立§271未遂