申論題

（一）甲撿起 A 的打氣筒，持之揮打 A，造成Ａ手臂流血，不成立（下同）第２７７條第一項故意傷害罪

1. 構成要件：客觀上，甲撿起打氣筒並毆打Ａ之受傷結果，其傷害行為與乙之受傷結果具因果關係，其受傷行為可歸責於甲之行為。主觀上，甲明知其行為會造成已受傷仍有意為之，具本罪故意。
2. 違法性：客觀要件，Ａ持打氣筒並衝向甲之行為，依事前角度觀察，系具不法性質之現在人為侵害，該當現在不法侵害之防為情狀。甲之防衛行為系針對乙為之，且為排除侵害之適當，亦無法益絕對失衡之權力濫用情事，客觀構成要件完全該當。主觀要件，甲對於防衛情狀與防衛行為有所認識，且亦有意為之，具防衛意思。綜上，甲可主張正當防衛阻卻違法。
3. 甲可主張正當防衛阻卻違法，不成立故意傷害罪既遂犯。

（二）甲趁亂離去之行為，不成立２９４條第１項違背義務遺棄罪

1. 甲不具保證人地位，甲趁亂離去之行為，未報警處理，放任受傷Ａ手臂留血之危險，未就既存風險加以控制，應評價為不作為。甲之正當防衛行為致Ａ受傷留血，係一危險前行為，依第１５條第２項之文義，似具備保證人地位。惟依多數學說見解，該行為須是違反義務之危險前行為，正當防衛之人對不法侵害之人並無防果義務，甲之不作為並未違反任何義務，不具保證人地位。
2. 構成要件不該當，依題示，無法得知Ａ是否成為無自救能力之人，如仍有自救能力，構成要件不該當。縱使造成Ａ無自救能力且造成Ａ死亡之結果，甲因不具保證人地位，自無從成立不作為犯，又非依法令或契約應扶助、養育或保護者，非本罪規範主體，不成立本罪。

（三）結論，甲不成立犯罪

試著擬答，不敢保證一定正確

本題關鍵在於侵害情狀是行為人過失或非意圖式挑撥而起，行為人仍可主張正當防衛，但應優先採取迴避方式，如無迴避可能性，則必須先採取防禦性防衛手段，不得立即採取攻擊式防衛。

(一)甲攻擊A的行為不成立刑法277條傷害罪：

1.客觀上，甲攻擊的行為和A受傷的結果具有條件因果關係，且客觀上甲拿打氣瓶攻擊製造了法所不容許風險，且以一般人來觀之，持打氣瓶攻擊有受傷的遇見可能性，具常態關聯性，亦可歸責於甲。主觀上，甲也有認識到持打氣瓶攻擊A的故意。

2.甲是否能提出正當防衛：

(1)案本法第23條規定，面對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人之權利，不罰。但防衛過當者，得減輕或免除其刑。此正當防衛之成立須要有客觀上防衛情狀且防衛是指對於面對不法侵害者，手段要適當且必要，主觀上要有防衛意思。

(2)依提示，是否存在現在之不法之侵害，所謂現在實務認為是指著手前既遂後，而學說是採有效理論，是以已經確定無法挽救的侵害即屬過去侵害，無從主張正當防衛。依題示，管見採實務見解，甲只是揮空滑落A腳邊並非既遂仍是存在於現在之不法之侵害，A有可能還是會被攻擊。若甲沒有拿起打氣瓶仍會被A拿走受到威脅攻擊故符合適當姓，以現場觀之甲持打氣瓶攻擊A導致手臂流血有助於防止甲免於再受攻擊並沒有造成其他重大利益損害仍符合必要性。

3.故甲可主當正當防衛阻卻違法，不成立傷害罪。

甲走路不慎碰撞到騎自行車的壯漢 A，A 暴怒，從自行車上拿取打氣筒 衝向甲，並舉手要毆打甲，甲見 A 身材壯碩又有打氣筒在手，趕忙舉拳 備戰。怎知 A 第一擊揮空，且打氣筒順勢甩落於甲腳旁，A 低身想撿打 氣筒繼續毆打甲。甲為了保護自己，快一步撿起 A 的打氣筒，持之揮打 A，A 被甲打到手臂流血，甲則趁亂離去。甲之刑責為何？（25 分）

(一)A可能觸犯刑法277條第一項之普通傷害罪
     1.主觀上，A有傷害甲的認知與意欲，客觀上，A持氣筒並舉手要毆打甲，惟未擊中，因傷害罪不處罰未遂犯，故甲不成立刑法277條第一項之普通傷害罪。
(二)甲可能觸犯刑法277條第一項之普通傷害罪

     1.客觀上，甲撿起 A 的打氣筒，持之揮打 A，A 被甲打到手臂流血，惟主觀上，甲係為了保護自己免於A之毆打之現在不法侵害所為之正當防衛，而阻卻違法。故甲不成立277條第一項之普通傷害罪。