申論題

（一）甲進入乙家竊取金條之行為成立刑法第321條第二項之加重竊盜罪之未遂：

1.客觀上，甲從頂樓翻入乙家，有侵入住宅之行為，並以竊盜之意思，打開放置金條之保管箱，乃已實行接近財物、物色財物之密接行為，依實質客觀說理論，已達本罪之著手。主觀上，甲係基於竊盜之意思而侵入乙之住宅，具加重竊盜之故意，並具不法所有意圖。

2.甲之行為無任何阻卻違法及罪責之事由。

3.惟甲打開放置金條之保險箱後，發現裏頭空無一物因而空手而回之情形，是否可主張不能未遂（刑法第26條）?

(1)所謂不能未遂者，係指已著手犯罪行為之實行，然其行為不能發生結果，又無危險者而言。而有無侵害法益危險之認定有具體危險說及重大無知說等兩說。惟無論依具體危險說或重大無知說，皆認為行為若有侵害法益之危險，而僅因一時或偶然之原因，致未造成法益之侵害，係屬障礙未遂，而非不能未遂。

(2)查本題，甲空手而回之原因，無論係依具體危險說或重大無知說而言，皆已對保護法益形成危險，而僅係因乙事前收到丙之通風報信而已將金條移走，因而未造成個人財產法益之侵害。故甲之行為係屬障礙未遂，而不能成立第26條之不能未遂。

4.甲之行為是否有第27條中止未遂之適用?

所謂中止未遂係需出於己意中止或防止結果發生者才有本條之適用，惟本題結果不發生之原因並非出於甲自願性之己意中止，而係因保險箱內空無一物，致結果未發生，故無中止未遂之適用。

（二）結論：綜上所述，甲之行為僅成立刑法第321條第2項之加重竊盜罪未遂。

(一)   甲翻入乙家行竊未果之行為，可成成立刑法第321條第2項之加重竊盜未遂罪：

1.     不法構成要件：

主觀上，甲係基於侵入住宅行竊的加重竊盜故意且具有不法所有意圖。客觀上，甲翻入乙家，係該當刑法第321條第1項第1款之「侵入住宅」，按82年第2次刑庭決議之見解，甲係以行竊之意思，且甲以打開放置金條的保管箱，乃屬接近財物、物色財物，係為竊盜之著手。又依通說之主客觀混合理論，依甲之犯罪計畫，按第三人之角度觀之，甲打開保管箱之行為，利益侵害亦已失控，故已達著手之程度。

2.     違法性及罪責：

依題示，甲無阻卻違法事由亦有罪責，故成立本罪。

3.     甲空手而回之行為，可否主張刑法第27條中止未遂之規定而減免其刑？

依題示，甲係因為保管箱內部空無一物，只好空手而回，乃因受到外在客觀因素之改變而中止竊盜之犯行，係受迫於無奈且內心受強制下所為之中止行為，並非己意中止，故不成立刑法第27條之中止未遂。

(二)   結論：

綜上所述，甲僅成立加重竊盜未遂罪。