申論題

(一)甲對於A之妨礙自由部分可否依刑法23條阻卻違法?

1.構成要件:客觀上甲對於A之嘴巴摀住，壓制A之自由意識，如沒有甲的行為，A則可以自由的言論，故據由因果關係及客觀歸責，主觀上甲對於自己之強制行為有認識，具備刑法十三條一項之直接故意，構成要件該當。

2.客觀處罰條件:應刑法304條強制罪乃基本犯行，故因具備客觀處罰條件方可處罰，而甲之強制行為與讓A不可言論，無實質關聯性，故應具備客觀處罰條件。

3.違法性:甲可否依刑法23條主張正當防衛?對於A之言語謾罵，應不得依刑法311條予以免責，縱使得依311條免責，仍然欠缺阻卻違法事由，應而具備不法，故A之謾罵乃現在不法侵害，而甲之摀嘴手段，乃有效終止其侵害，主觀上甲具備防衛意識，且對於名譽之侵害，予以輕微之自由法益侵害，仍屬合理，故甲依刑法23條正當防衛阻卻違法。

(二)甲與A互毆打架可能成立刑法277條傷害罪

1.構成要件:客觀上甲與A有毆打攻擊行為，並導致A有傷害，具有因果關係及客觀歸責，而主觀上，甲對於攻擊A有認識，具備刑法十三條一項之直接故意構成要件該當

2.違法性:甲可否依刑法23條主張正當防衛?，實務與學說有不同見解，以下論之

(1)學說:如果是偶然發生之互毆，可以主張正當防衛，而如為事先約定之互毆，則不得主張正當防衛。

(2)實務:不論是偶然互毆或是約定互毆，皆不得主張正當防衛。

而考生採實務之看法，故縱使是偶然互毆，甲仍不得主張正當防衛，無阻卻違法事由，具罪責，甲成立本罪

甲毆打A之行為不成立刑法279條1項義憤傷害罪：

1.按刑法當場因無法容忍之事由傷害他人身體成傷者，為義憤傷害。

（1）客觀上甲跟A扭打成傷，創造了一法所不許，風險實現，A受傷與甲具因果關係，不可想像其不存在，客觀可歸責。

（2）主觀上，甲打A係因A不斷以言語謾罵甲，甲當場因而氣憤將A嘴巴摀住，兩人進而扭打成傷，具有故意。

2.甲毆打A之行為，係因與A溝通不成，又遭A不斷以言語謾罵一怒之下摀住A嘴巴，兩人產生扭打。甲主張係正當防衛出手自我保護才毆打。依刑法23條之規定，對於現在不法之侵害，出於防衛自己之行為者，不罰。但防衛過當者，得減輕或免其刑。

3.惟本件中，甲被A不斷言語謾罵，先摀住A的嘴巴後遭A又毆打才反擊，客觀上具有一現在不法侵害，甲反擊A之行為，係因A先毆打甲才反擊，其反擊防衛難謂有所過當。故甲得主張刑法23條正當防衛，甲具阻卻違法事由。

4.甲不成立本罪。

(一)甲主張自己是對名譽保護的正當防衛無理由：

1.正當防衛之主張，在主觀上須具備防衛意思，客觀上須有防衛行為及防衛情狀，故應先討論甲是否面臨A之現在不法侵害。

2.首先，A長期在社區傳播影響甲名譽之耳語，不屬於「現在」不法之侵害。

3.其次，A於電梯中對於甲之謾罵，屬於刑法(下同)第309條公然侮辱之客觀構成要件，但依題示，該電梯中僅甲、A二人，並不構成公然之程度，故雖屬現在之侵害，但不屬「不法」。

(二)甲可以主張正當防衛之情況：

實務及學說認為偶然互毆情形可否主張正當防衛應依個案情形認定之，原則上不可主張正當防衛，但若甲可證明其初無傷人之意且下手在後，即可對A主張正當防衛。

(一)§23正當防衛

1.防衛情狀：現在不法侵害

2.防衛行為：適當性、必要性、非屬權利濫用

3.防衛意思：具保護法益之認識

(二)甲主張摀住A嘴係為保護名譽之正當防衛，無理由

1.甲摀住A嘴，客觀上恐構成§302妨害他人自由罪；主觀上具故意

2.甲得主張§23？

(1)防衛情狀、防衛意思(A不斷以謾罵語言對甲咒罵，甲亦具有保護自己名譽之意思)

(2)防衛意思：適當性(摀住嘴的手段得讓A不繼續說)、必要性(惟甲仍以錄音等其他侵害較小的手段保護自己的名譽)、屬權利濫用(摀住A嘴的身體及自由法益侵害大於甲名譽法益)

3.甲構成§23但書，得減輕其刑

(二)甲主張A係在毆擊自己後才出手自我保護，有理由

1.實務見解：須以在他方出無傷人之情況，為了排除現在不法侵害而反擊，始得主張；若係互毆，則無法

2.本題，如甲所言為真，則得依§23；若非真實，則成立§277

挑撥性的正當防衛 不得阻卻違法