申論題

甲之行為，構成刑法（下同）第278條第1項種傷害罪：

一.構成要件該當性： 客觀上甲向乙丟擲磚頭致乙瞎眼，其瞎眼乃第10條第4項毀敗或嚴重減損之重傷定義，主觀上甲亦有故意。

二.違法性與罪責：

1.本例中，甲為了自保，該行為似有第23條：對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為不罰。

2.本例中，乙尚未舉槍瞄準，是否可謂「現在」侵害?多數見解採「有效理論」，為了確保被害者能夠有效防衛侵害的考量，現在之侵害認定與否不需以著手實行為要件，而依具體情況認定法益是否已陷入直接危險或直接變成實害。

3.依上述，乙之行為屬現在不法之侵害，甲丟擲磚頭之行為符合防衛之適當性，打瞎其眼是否符合必要性而有無防衛過當?

4.由於正當防衛乃面臨他人之不法侵害，故不必討論防衛手段之衡平性，為避免防衛權濫用，防衛手段應於必要性中審查是否有防衛法益與侵害法益明顯失衡之情形。

5.依上述，甲為防衛自身生命法益而侵害乙之身體法益，無明顯失衡情形，故甲符合該正當防衛之要件，得阻卻違法。

三.結論： 甲得主張正當防衛阻卻違法，無罪。