一、甲朝乙開槍的行為,成立刑法第271條殺人罪。
(一)、客觀上,甲朝乙開槍與乙的死亡結果具有條件因果且可客觀歸責;主觀上,甲對掏槍射擊一事具有故意。
(二)、甲之行為,是否可稱作刑法第23條對現在不法侵害而為防衛自身權利的正當防衛行為,進而阻卻違法?又或是防衛過當行為,而在罪責上得以減輕或免除?
1.首先,乙未打到甲耳光,只是伸出手要打耳光的階段,依著手標準說之判斷,乙已達著手,而依有效防衛說的判斷,乙只要再遲一點就即將侵害到甲之身體權,故乙要打甲耳光當為現在不法侵害。
2.所稱正當防衛,除於保護法益與受侵害法益極端失衡之狀況下須考慮衡平性,原則上只需符合比例原則中的適當性及必要性即可,亦即防衛者應之防衛行為應有能有效達到防衛效果,且應採用所有有效防衛效果中對被防衛者侵害最小的行為,於此而言,甲明明有徒手攻擊、肉搏等方式可進行防衛,卻選擇以「朝乙頭部開槍」進行防衛,不符合比率原則中的必要性,進而將得出甲防衛過當之結論。
3.然依提示,甲「早已防備」,顯見甲對乙之出手攻擊是有預見的,而其自始就準備以開槍作為反擊手段,想必甲的計畫是舉著正當防衛的大旗阻卻違法,合法的殺掉仇人,此乃對防衛權利的嚴重濫用,應否定甲之防衛權,本案不構成上述所稱的防衛過當。
(三)、甲無其他阻卻違法事由及阻卻罪責事由,成立本罪。
二、甲持有槍枝的行為,成立刑法第186條持有危險物罪
(一)、客觀上,甲無正當理由而持有槍枝子彈;主觀上,甲具有故意。
(二)、甲無阻卻違法事由及阻卻罪責事由,成立本罪。
三、甲所犯271與186數一行為侵害數法益,應依刑法第55條想像競合從一重處斷。