申論題

若丁已參加土地分割訴訟或經甲乙丙共有人告知訴訟而未參加，則甲自得依民767訴請塗銷抵押權；反之，若甲乙丙未為告知訴訟而致丁未參加共有物分割訴訟，甲之請求則屬無理由，茲分述如下：

(一)依民824-1II，應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所得之部分：1.權利人同意分割。2.權利人已參加共有物分割訴訟。3.權利人經共有人告知訴訟而未參加。此條但書係為免法律關係轉趨複雜及保障其他共有人權利而訂定；又824-1II(1)情形係是用於協議分割之情形，824-1II(2)(3)則適用於裁判分割情形，是當有前開三項情形者，抵押權皆僅存在於抵押人分割後所取得之部分上。

(二)本題乙於分割前即將其應有部分設定抵押權予丁，因此當乙於其後訴請裁判分割時，當有上開民824-1(2)(3)適用，因此，若抵押權人丁已參加土地共有物分割訴訟或經甲乙丙告知訴訟而未參加者，此時丁抵押權依上開民824-1II但書，僅存在乙分得土地上，是若抵押權仍登記於甲分得之土地上，此時已侵害甲之所有權，甲自得依民767，請求塗銷抵押權之登記。

(三)反之，若甲乙丙未告知丁有此分割訴訟存在而致丁未參加者，即應適用民824-1本文，此時丁之抵押權即不因土地分割而受影響，存在於甲乙丙各自分得之土地上，此時甲之所有權雖有受侵害，然因丁抵押權存在於甲土地上係為有權占有者，甲訴請抵押權登記即屬無理由。

(四)綜上，若丁已參加土地分割訴訟或經甲乙丙共有人告知訴訟而未參加，則甲自得依民767訴請塗銷抵押權；反之，若甲乙丙未告知訴訟而致丁未參加共有物分割訴訟，甲之請求則屬無理由。

§824-1

原則上，將共有物之應有部分設定抵押權，不因分割而受影響；除權利人係同意分割、參與共有物分割之訴、經通知未參加者，乃僅存在於該設定抵押人之分得應有部分中