申論題

請問此題因無身份關係依刑法31條第2項只成立普通殺人教唆

可是看別人解答 為何第三題一樣沒有身份關係 卻可以成立身份犯的共同正犯呢

（一）乙對丙具有保證人地位，甲勸乙不要救丙，可能構成「普通殺人罪」之「不純正不作為的教唆犯」。
1、構成要件該當性
教唆犯之成立，客觀上須有教唆行為，主觀上要有雙重教唆故意。查本案，甲想到丙一直阻攔他跟乙的婚事而心生不滿，遂勸乙不要救丙，其主觀上能認識自己的行為係不法，依一般社會通念，甲亦能預見若不立即將其送醫則可能死亡，仍希冀乙不作為。是以，甲具備「教唆故意」和使犯罪實現之「教唆既遂故意」，甲符合本罪之構成要件。

 

2、違法性及有責性
甲無任何阻卻違法及寬恕罪責之事由，應負刑責，洵無疑義。

 

3、結論
甲得構成刑法第15條第1項、29條、第31條第1項、第271條第1項之「普通殺人罪」之「不純正不作為的教唆犯」。

 

 

（二）甲駕車發生交通事故，駕駛與乘客互具有保證人地位，甲可能構成「普通殺人罪」之「不純正不作為犯」。
1、構成要件該當性
（1）依照道路交通管理處罰條例第62條第3項內容中，有規定汽車駕駛人駕駛汽車肇事致人受傷或死亡者，應即採取救護措施及依規定處置，並通知警察機關處理，不得任意移動肇事汽車及現場痕跡證據。
（2）次按刑法第15條第1項規定，對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。本案中甲負有法律上防止之義務（保證人地位）並有能力防止，能遇見其死亡結果亦不作為，符合本罪之構成要件。

 

2、違法性及有責性
甲無任何阻卻違法及寬恕罪責之事由，應負刑責，洵無疑義。

 

3、結論
甲得構成刑法第15條第1項、第271條第1項之「普通殺人罪」之「不純正不作為犯」。

 

 

（三）以甲是否實際參與犯罪實行之角度觀之，甲、乙可能構成普通殺人罪之「共同正犯」。
1、甲勸乙不將丙送醫，乙因深愛甲，故狠下心放任丙死亡。看似甲慫恿乙，而構成教唆犯，惟甲具有「道路交通肇事之保證人地位」而不作為，客觀上亦能期待其作為，並有能力作為而不作為與積極行為結果相同，故甲有參與犯罪行為之實行，與不參與犯罪實行之教唆犯不符。

 

2、因甲不構成教唆犯，則乙與甲實際參與犯罪，應以共同正犯論。

 

（四）乙和丙為親密關係，乙有保護或救助母親之義務，乙不招救護車將丙送醫，延誤送醫致丙死亡之行為，可能構成「殺害直系血親尊親屬罪」之「不純正不作為犯」。
1、構成要件該當性
在刑法之犯罪類型中，不僅以積極行動實施者會成立犯罪，若是袖手旁觀、沒有採取任何行動之情況，亦有可能成立犯罪，此即所謂的「不作為」。按刑法第15條第1項規定，對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。本案乙構成要件如下：
（1）不作為：丙預見其結果發生，仍未排除風險，消極放任結果發生。
（2）保證人地位：因丙為乙之母親，故乙具「保證人地位」，亦即法律上有防止之義務。
（3）作為可能性：乙本應有作為之可能性，惟受甲之教唆才不招救護車將丙送醫。
（4）假設因果關係：若乙有立即招救護車將丙送醫，乙於主觀上有幾近確定之高度可能性認其不會發生死亡結果。
（5）等價條款：乙有能防止結果的發生，而不防止者，與積極殺人發生的結果相當。
（6）結論：丙係遭闖紅燈的丁撞擊而導致骨折血流不止，並非是乙造成的。惟乙主觀上具有「消極故意」，知道或遇見自己的不作為可能會造成丙延誤送醫死亡的結果，仍不作為。客觀上，因丙為乙之母親，故乙具「保證人地位」，有將丙送醫之「作為義務」，且具「作為可能性」，乙卻於丙血流不止時不招救護車將丙送醫，係「未排除風險」之不作為。若乙立即呼叫救護車將丙送醫，則丙有幾近確定之可能性不會失血過多死亡，乙之不作為與丙之死亡結果間具「假設因果關係」，且製造並實現法所不容許之風險，具客觀可歸責性，乙符合本罪之構成要件。

 

2、違法性及有責性
乙無阻卻違法及寬恕罪責之事由，應負刑責，洵無疑義。

 

3、結論
乙構成刑法第15條第1項、第272條之「殺害直系血親尊親屬罪」之「不純正不作為犯」。

 

 

（五）甲、乙不構成「遺棄罪」
1、遺棄：是行為人企圖通過遺棄行為達到逃避、利己或向他人轉嫁由自己扶助、養育、保護義務之目的。另外，遺棄故意係屬於「危險故意」，亦即使被害人陷入生命危險的故意，故若行為人認知到無自救力的行為客體有此等危險，但卻相信其不至於死亡，僅能論以遺棄罪。

2、殺人：殺人故意是一種「實害故意」，為剝奪他人生命之法益。若行為人係出於容任死亡結果之發生（漠然），則應認為有殺人的間接故意，應成立殺人罪。

3、結論：本案中甲、乙之情形與殺人罪之層面符合，無是否成立遺棄罪之問題。

 

 

（六）總結
1、乙的部分
乙對丙居於保證人地位，構成殺害直系血親尊親屬罪之不純正不作為犯。

2、甲的部分
若單純分開討論甲的行為，則甲對丙構成普通殺人罪之「不純正不作為犯」；對乙構成該罪之「教唆犯」。惟筆者認為以甲是否實際參與犯罪行為之實行，作為基準點來討論較為妥適。因甲本身具有法定的保證人地位（刑法第15條第1項參照），故消極不作為仍有刑法上的非難性，於上述之說明，甲不成立教唆犯，依反面解釋能得知甲與乙為共同正犯。

一、乙不召救護車將丙送醫的行為，成立刑法第272條殺害直系血親尊親屬罪之不作為犯。

(一)、客觀上，丙為乙之母親，屬生活共同體的成員，乙對丙因而產生保證人地位，而其受甲教唆狠心不召救護車，不對丙為必要之救助而使丙喪命，係以不作為之方式行殺人之實；主觀上，乙對丙之死亡結果已有所遇見，而依題所示乙出於對甲的愛情，乙已有意使丙的死亡結果發生，構成刑法第13條所稱之直接故意，且應評價乙之故意為對丙的殺害故意，而非僅止於遺棄故意。

(二)、乙無任何阻卻違法事由及阻卻罪責事由，成立本罪。

 

二、甲勸乙不要救丙的行為，成立刑法第271條普通殺人罪之教唆犯。

(一)、客觀上，甲使原想救助且應救助丙的乙產生不為救助的念頭並附諸實行，然丙非甲之直系血親尊親屬，刑法第272條乃不純正身分犯，甲屬無身分之人，應依刑法第31條第2項科以通常之刑；主觀上，甲具有教唆丙以不作為方式殺人之故意及欲其教唆之事既遂之雙重故意。

(二)、甲無任何阻卻違法事由及阻卻罪責事由，成立本罪。

 

三、甲未為救助丙的行為，不成立刑法第271條普通殺人罪之不作為犯。

(一)、甲無任何疏失行駛，而遭闖紅燈之丁撞上，甲並無製造法律所不許之風險，故丙之傷勢非可歸責於甲，然刑法第15條第2項之危險前行為之保證人地位，學說亦有分為因果前行為及違背義務前行為，前者要求無論行為人是否具有故意過失，只要行為人之前行為與產生之危險具有條件因果，即負有防止危險結果的義務；而後者則認為行為人之前行為應出於過失或故意而為的違背義務行為，始具有防止危險結果的義務。本文認為應採後者為妥，以避免出現正當防衛者需救助被防衛者之窘境，故甲對丙無保證人地位，不成立不作為犯。