申論題

本題案例，甲男是否可與乙女論以刑法第３３６條第２項之藥物侵占罪之共同正犯，應討論者為甲是否成立身分犯之共犯，茲分別說明如後： （一）雙重身分，雙重身分是犯罪構成要件中，同時具有構成身分以及加減身分兩者在一起之犯罪類型，例如刑法第３３６條第２項之業務侵占罪，救業務上持有他人之物為要件時，成立純正身分犯；而就從業務身分關係而加重其刑而言，為不純正身分犯。在此類行中，諾無身分者與有身分者供同實施犯罪時，產生究竟是適用刑法第３１條第１項或３１條第二項之疑義。 １．依實務之見解，共犯林某乃味全公司倉庫之庫務人，該被盜之醬油，乃其所經管之物品，益基於業務所持有之物，竟串通上訴人等載運醬油及味精之機會，予以竊取，此項竊盜行為，實應構成業務上侵占之罪，雖此罪係以身分關係而成立，但其共同實施者，雖無特定關係，依刑法第３１條第１項之規定，仍應以共犯論。 ２．依學者見解，保全人員ＡＢ，負責運送銀行之鈔票，而非保全人員ＣＤ共同假劫鈔真侵占，由ＣＤ假意把ＡＢ打傷劫走鈔票之行為，ＣＤ市所參與者，是ＡＢ之業務侵占，換言之，業務侵占是ＣＤ連結ＡＢ之唯一線索，因此ＣＤ應成立業務侵占罪，而非普通侵占，如認為ＣＤ成立普通侵占，則失去ＡＢ之犯罪連結基礎，因為ＡＢ不是普通侵占而是業務上持有銀行鈔票而加以侵占。 ３．依另學者見解，基於罪疑惟輕原則，適用刑法第３１條第２項，對行為人較有利，因採第３１條第２項只論普通侵占而非業務侵占。實務見解一向採取對行為人不利之擴張解釋，使不具身分關係之人，亦可成立純正身分犯之共同正犯，這可能是刑法第３１條第１項之立法問題，因純正身分犯的共同實行犯罪，必須確認行為人是否具備成立純正身分犯的之共犯可能性，否則不具有身分關係之行為人，亦可成立純正身分犯之共犯，並不妥當。 （二）綜上所述，本題案例甲是否成立刑法第３３６條第２項之業務侵占罪，依實務及部分學者見解，應成立刑法第３３６條第２項之共同正犯。而依另學者見解，則不成立刑法第３３６條之共同正犯，只依刑法第３１條第２項之規定，論以刑法第３３５條之普通侵占罪。