申論題

本題案例，甲依其侵占公款已救其父親之行為，是否得依其理由主張緊急避難，甲應成立何罪，茲分別說明如後: (一)甲侵占公款以救其父之行為: 1.依刑法第131條之規定，公務員對其主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，為公務員圖利罪。犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 2.圖利罪之構成要件: (1)其行為主體須為公務員，所謂公務員，依刑法第10條第2項之規定，依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限，或依其他法令，而從事公共事務者。或受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，而從事與委託機關權限有關之公共事務者。 (2)須由公務員對其主管或監督之事務圖利；主管之事務，指公務員對其事務有主管或執行之權；監督之事務，指公務員於職務上對其事務有指揮或支配之權者。 (3)需明知其違背法令:所謂違背法令，該法令包括法律、法律授權之命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦事項等對多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。 (4)須直接或間接圖利自己或其他私人之不法利益: A.直接圖利，指不利用間接迂迴之方式而直接從其所辦理之事項取得不法之利益。 B.間接圖利，指利用間接迂迴之方式取得不法之利益。 C.所圖者為自己或其他私人，圖利對象為自己或其他私人，不包含國家在內，以排除圖利國庫之情形。 (5)需因而獲得利益，圖利犯為解果犯。 3.本題案例，甲為支付父親之醫藥費，動用公款，心想事後補回，當可天衣無縫，依上揭構成要件可知，甲之行為係為圖利自己，故依成立刑法131條之圖利罪。 (二)甲是否可主張緊急避難: 1.緊急避難之定義，指因避免自己或他人之生命、身體、自由或財產之緊急危難，所為之不得以之行為。依刑法第24條，緊急避難行為，不罰。但避難過當者，得減輕或免除其刑。 2.要件: (1)需有危難之存在 (2)危難需緊急 (3)危難需關於自己或第三人之生命、身體、自由或財產之權利。 (4)有以避免危難之意思。 (5)需行為人未有特別義務。 (6)需出於不得以之行為。 3.依上揭緊急避難之規定可知，緊急避難係因自己或其他人生命、身體、自由或財產之緊急危難，所為之不得以之行為。所謂不得以之行為，乃行為之取捨，為僅此一途別無他法，如發生緊急危難時，尚有其方法可以避免危害，即難符合不得已之要件。甲以公費支付醫藥費之行為，不符合緊急避難之要件，為籌措醫藥費，不只有那用公款一途，尚有其他方法可以使用。故甲不可主張緊急避難。 (三)縱上所述，甲之行為應成立刑法第131條之圖利罪，其以父親治病為由，主張緊急避難，因屬無理由。而因甲那用公款之目的為為父親治病，其情可憫，得依刑法第57條即59條之規定酌量減輕其刑。