申論題

甲成立刑法320Ⅲ竊盜罪未遂犯
(一)前階段審查
甲出於取得鋼筆意思，伸手到乙的書包中尋找該鋼筆，翻弄後一無所獲，只好罷手。本題甲是否著手，依「實質客觀說」，甲翻找乙書包的行為與竊盜罪構成要件行為，有必要關聯，甲實行行為對保護客體生實質危險；依「主客觀混合說」，甲翻找之行為，依甲主觀犯罪計畫與客觀實行行為皆認為已著手竊盜罪。本題甲已著手卻未生法益侵害結果，構成未遂，是否論刑法320Ⅲ竊盜未遂，應判斷本題未遂之類型。
(二)未遂類型
依刑法規定，未遂分為25條普通未遂、26條不能未遂以及27條中止未遂。「普通未遂」係指已著手犯罪實行卻不遂者；「不能未遂」之判斷分為二說，「具體危險說」認為，依經驗法則，一般人可知該行為不生具體危險者，屬不能未遂。「重大無知說」則認為一般人皆知該行為不生危險，行為人卻具重大無知誤以為該行為能造成法益侵害者，論不能未遂；「中止未遂」指行為人依己意中止犯罪，又分為消極地使犯罪不發生，與積極的阻止法益侵害。
(三)本案涵攝
甲客觀上著手實行竊盜行為，卻因乙當日未帶鋼筆出門，使甲翻找無果，未對乙之財產法益造成侵害，又甲主觀上具竊盜故意及不法所有意圖。該犯罪結果不發生，是因偶然、異常的原因致法益未受侵害，不能論不能未遂，亦非因行為人己意中止，故本題屬普通未遂，甲成立刑法320Ⅲ竊盜罪未遂犯。