申論題

甲於某夜熟睡間，忽然聽見自己停在門口路旁轎車警報器響起，甲立即驚醒判斷有 人偷車，火速至廚房拿取菜刀衝出門口，發現行竊不成的 A 正準備離去，遂持菜刀 追上砍殺行竊之 A，A 最後傷重不幸身亡。試問：甲之刑責如何？

前言: 甲為防衛自己的財產法益, 而侵害A的生命法益, 防衛手段應屬過當, 仍應論其成立刑法第271條第一項殺人既遂, 並僅得依刑法第23條但書得減輕或免除其刑 一. 客觀上, 甲持刀砍殺A, 與A死亡之間具有客觀歸責. 主觀上, 甲亦有傷害A得身體' 生命之故意. 甲成立構成要件要素. 二. 甲的攻擊行為係於A侵害其財產法益甫結束之際, 所實施的防衛行為, 依刑法第23條正當防衛, 對於現在不法之侵害, 而基於防衛自己或他人權利之行為, 不罰. 其防衛情狀須在侵害即將發生' 正在進行中或侵害甫結束時為之. 其防衛的手段僅得對不法侵害者為之, 並須以最小侵害性手段為之方符合其必要性. 行為人主 觀上亦僅可具有防衛之意思. 本題中, 甲係在A行竊甫結束之際所實施的正當防衛手段, 符合刑法第23條之防衛情狀. 惟甲係為了防衛自己的財產法益, 而侵害了 A的生命法益, 於法益位階上係為保護低位階而犧牲高位階, 應認其屬過當. 其防衛手段不符合最小侵害之必要性. 結論: 甲的欲防衛之客體與A受侵害之行為, 兩者間不成比例, 基於權利濫用的禁止原則, 應論甲成立刑法第271條第一項殺人既遂. 並得依刑法第23條防衛過當減輕或免除其刑.

(一)   甲砍殺A之行為，可能成立刑法地271條第1項之普通殺人罪：

1.     不法構成要件：

客觀上，甲砍殺A之行為與A死亡之結果，具有因果關係且客觀上可歸責。主觀上，甲具有殺害A之認知與意欲，故具備殺人故意。

2.     違法性：

甲無法主張刑法第23條本文之正當防衛而阻卻違法。理由在於，雖甲面臨竊賊A闖入行竊，係屬現在不法侵害無疑。惟A發現行竊不成正準備離去，此時侵害業已過去，甲隨後持刀上前砍殺A之行為，僅是針對業已過去之不法侵害所為之報復舉動，亦不得主張刑法第23條之正當防衛而阻卻違法。

3.     罪責：

依題示，甲無阻卻罪責事由，故成立本罪。

一、甲是否成立刑法271條殺人既遂罪：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 　構成要件：若非甲砍殺Ａ，Ａ不會死亡，因此，甲的殺人行為與Ａ的死亡結果之間具有條件理論下之因果關係與客觀可歸責性。主觀上亦具有殺人故意。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　違法性：甲是否得主張正當防衛？　刑法２３條規定：［對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其形］。　防衛手段必須具備適合性，是指防衛手段能夠立即達到排除現在不法侵害之目的。此外，所謂［必要性］，雖不以出於不得已或唯一的手段為要件；但如果有多數有效而可行的防衛手段同時存在時，應選擇損害最小之手段為之。　　但參酌當時甲所能實行有效排除侵害之行為，並非只有殺害Ａ一途，例如，施以傷害行為亦能有效攔阻Ａ離去，因此，甲將Ａ殺害顯非當時所能採取有效方式中，損害性最小之手段，該防衛行為逾越必要性，不得主張正當防衛。　甲主觀上不知Ａ行竊偷車不成正準備離去，相反之，侵害已終結。　　　　　　　　　　　罪責：成立本罪。

依題義所述，某A嫌犯正欲闖入某甲家中行竊，依照犯罪行為階段可分為：決議、陰謀、預備、著手、行為完成跟結果的發生。但因嫌犯A正欲著手實行時，因為觸動轎車警報器驚動屋主起身擒賊而無法下手行竊，所以嫌犯A並未完成著手，按照我國刑法§竊盜罪第3款規定，竊盜罪之未遂犯罰之，所以A成立§320-3的未遂犯。 屋主甲因警報器響起，起身捉賊見竊賊正在逃跑中上前追去，並手持菜刀砍殺嫌犯A而嫌犯A被屋主甲砍至重傷不幸死亡，若A不做行竊的行為就不會引來甲的追殺，因此A的死亡和屋主甲有因果關係，甲追殺A之行為可能無法主張正當防衛，因為正當防衛需要有：防衛情狀、防衛行為和防衛意思，旦甲當下可能只有防衛情狀跟防衛行為並沒有防衛意思，可能無法阻卻違法，甲追殺竊賊A的行為按照客觀可歸責理倫，甲之追砍行為有對A製造法所不容許的風險，A被甲砍至重傷而亡，風險實現因A重傷致死所以甲成立§278第2項之罪。 甲為防衛自身財產不被A所竊取進而追砍A的行為不是出於故意，而A的死亡不是甲想要發生之結果，所以甲成立§278第2項的過失犯。

一 行為人甲砍殺竊賊A之行為成立刑法第271條第1項殺人罪 (一)構成要件該當性 客觀上，A之死亡結果與甲砍殺行為具因果關係，客觀歸責上，甲製造A生命法益之風險，且風險實現，故A之死亡結果可歸責於甲。 主觀上，甲持刀追殺A之行為具明知，且有意，故得論以刑法第十三條第一項之故意。 (二)違法性 刑法第23條所明文之正當防衛係指對現在不法侵害，行為人得以實行防衛行為，目的為保護自己免於受他人侵害之虞，又實行防衛行為手段需合乎比例原則，以侵害最小且有效之方法為之。 本題，甲對行竊不成之A，持菜刀砍殺使A重傷且產生死亡結果，為防衛過當，故無阻卻違法之適用。 (三)罪責 本題無阻卻罪責之適用。 (四)結論 行為人甲砍殺竊賊A之行為成立刑法第271條第1項殺人罪。

過失致死罪

依防衛過當辦理,由於沒有危害到被害人的生命安全,僅是一般竊盜罪所以沒有緊急避難以及正當防衛之意思

甲砍殺A之行為成立刑法第271條第1項普通殺人罪： 1.本題中，甲砍殺A使A最後傷重不幸身亡不可想像其不存在，具因果關係，客觀上，甲砍殺A已造成法所不容許之風險並實現該風險關係，因此A之死亡可歸責於甲。主觀上，甲明知拿菜刀砍殺乙會造成死亡仍有意為之，具殺人故意。 2.依據正當防衛(刑法第23條)之情狀，需有現在不法侵害始能成立正當防衛，依題意可知A正準備離去，對甲來說已無現在不法侵害，故難成立阻卻違法事由。 3.就現行犯逮捕而言需已逮捕為必要要件，題中甲已將A殺害亦難符合現行犯之要件。 4.綜上所述，甲無阻卻違法罪責事由，故該當此罪。

殺人既遂罪