申論題

單純練習

(一)甲教唆乙傷害A的行為不成立刑法(下稱本法)第277條第1項及第29條傷害罪教唆犯

1.乙的行為不成立傷害罪正犯

(1)乙主觀無傷害故意，客觀無傷害行為與結果，構成要件不該當。

(2)乙不成立本罪

2.因乙不成立傷害罪正犯，依限制從屬，甲不成立教唆犯。

(二)丙向甲謊稱乙改變心意且令甲匯款10萬元的行為，成立本法第339條第1項

1.丙客觀上對甲行使詐術，甲因而陷入錯誤，導致自願處分財產，主觀上以不法所得為目的且有詐欺故意，構成要件該當。

2.無阻卻違法或罪責是由，成立本罪。

(三)甲匯款之10萬元依本法第38條之1第3項追徵

1.依本法第38條之1第1項規定:「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」而新刑法規定，沒收行為前提要有「不法行為」，丙有不法行為，符合要件。

2.惟，題目中，甲以匯款的方式將10萬元匯入丙的帳號，該款項已與帳戶內金額混同而無從辨識分離，無從執行沒收，故追徵。

(四)甲得否依本法第38條之1第5項，請求丙返還10萬元?

1.沒收之性質為準不當得利，甲給付之10萬元乃基於不法原因之給付，依不當得利不得請求返還，甲自不得依本法第38條之1第5項規定請求返還。

(五)結論:甲無罪；10萬元依本法第38條之1第3項規定追徵。