乙持刀在A住家巷口埋伏的行為，成立刑法第271條預備殺人罪：
(一)、主觀上，乙具有故意；客觀上，乙於巷口埋伏A，距離構成要件實現尚有一段距離，未達著手階段而僅止於預備階段。
(二)、乙無阻卻違法事由及阻卻罪責事由，成立本罪。
乙持槍的行為，成立刑法第187條加重持有危險物品罪：
(一)、主觀上，乙具有故意，且其持槍係為供其殺人犯罪之用；客觀上，乙持有槍枝該當本罪構成要件。
(二)、乙無阻卻違法事由及阻卻罪責事由，成立本罪。
乙向B開槍的行為，對B，成立刑法第271條殺人罪：
(一)、主觀上，乙計畫是要殺A，但誤認B為A，發生此等客體錯誤是否能認為乙對B具有故意？一般認為，客體錯誤之行為人只要於行為時，認識到其所欲行為之客體為「人」即可，無須認識到確切之人別，因此，本案乙對B仍具有故意；客觀上，乙開槍行為與B死亡結果具有條件因果並可客觀歸責。
(二)、乙無阻卻違法事由及阻卻罪責事由，成立本罪。
乙所犯加重持有危險物品罪及殺人罪具有實行行為部分合致，應評價為一行為而侵害數法益，依刑法第55條想像競合後，再與預備殺人罪依刑法第50條數罪併罰。
甲要乙殺死A的行為，於乙埋伏A住家之部分，不成立刑法第271條預備殺人罪之教唆犯：
(一)、如受教唆人僅止於預備或陰謀階段，而該罪處罰預備犯或陰謀犯，如此教唆人是否得以從屬，學說有所探討：
1.肯定說：此說認為，預備犯如經立法者明文為獨立犯罪，若正犯成立，教唆者並無不能從屬之理由。
2.否定說：此說認為，刑法第29、30條皆明文「實行犯罪行為」，於文義解釋至少應達著手，始可從屬。
上述二說，本文採否定說，以符合罪刑法定原則。本案乙未達著手階段，甲自無從從屬，自不成立本罪。
甲要乙殺死A的行為，於乙開槍殺B之部分，成立刑法第271條殺人罪之教唆犯：
(一)、主觀上，甲具有教唆及欲使正犯既遂之雙重故意；客觀上，甲要乙殺的是A，但乙卻發生客體錯誤殺成B，於此情形應如何探討A之教唆，學說有所討論：
客體錯誤說：此說認為，受教唆者之所以犯罪即是因教唆人，故受教唆者發生客體錯誤，也無礙於教唆者罪之成立，不影響其刑責。
打擊錯誤說：此說認為，受教唆者之客體錯誤應視為教唆者之打擊錯誤，於論罪上教唆人對被誤認者成立過失犯，對原本之人成立未遂犯，但因實行人未達著手階段，依上述僅為不罰之未遂教唆。
本文認客體錯誤說較為有理，採打擊錯誤說恐因未遂教唆不罰而導致法律漏洞，故依客體錯誤說，乙之誤認不影響甲之刑責。
(二)、甲無阻卻違法事由及阻卻罪責事由，成立本罪。
阿摩線上測驗
登入
