申論題

(一) 甲自製汽油彈放火之行為成立第173條放火燒毀現住建築物及交通工具未遂

放火為抽象危險犯，以放火行為為準，不以結果為必要。

(二)甲不成立第26條之不能未遂

第26條規定:行為不能發生犯罪結果，又無危險者，不罰。

然甲之放火行為若無乙之及時撲滅，仍可能延燒而造成災害及損失。

其抽象之危險行為難謂行為不能發生犯罪結果，又無危險者。

而所謂無危險之判斷學說及實務則有爭議如下:

1. 具體危險說:

多實務見解所採，以行為當時一般人的觀點判斷，若有發生犯罪結果的可能性，即屬於有危險。反之，則否。

2. 重大無知說:

多學說見解所採，認為應以行為人主觀上認知即理解之因果法則與一般人相較，若屬歧異，則為重大無知，應論以不能未遂

(三)結論:

本案無論採哪一說，均不成立不能未遂，甲因而應成立刑法第173條放火未遂罪