申論題

壹、法令依據： 一、刑法第二十九條:教唆他人之之實行犯罪之行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。 二、刑法第二百七十一條：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒行。 貳、分析： 一、構成要件之主觀要素中，包含知與欲，故符合殺人罪。 　二、客體打擊錯誤：欲殺Ａ，誤殺Ｂ。實務採客觀說，認為殺人罪可罰性已足，乙對Ａ為殺人未遂，對Ｂ為過失殺人。 　三、因果：Ｂ已死。 參、責任： 　一、乙應科殺人未遂及過失殺人二罪，依刑法第五十五條想像競合，從一重處斷。 　二、甲依教唆罪，科以乙之罪罰之。

以下為不看書，自行練習，考友請批評指教。 壹、法令依據： 一、刑法第29條:教唆他人犯罪者，為教唆罪。教唆者按所教唆之罪罰之。 二、刑法第271條：殺人罪。 貳、構成要件: 一、案內甲之刑責部分：甲以自己之殺人意圖，教唆原無犯意乙犯殺人罪，符合刑法教唆罪之構成要件，依刑法第29條第二項按殺人罪處斷，但因乙並未對A殺害，反而因客體打擊錯誤，致B死亡，故依刑法理論，對甲科以對A之殺人未遂及對B之過失殺人罪之數罪並罰。 二、乙受甲之教唆，對A殺害，但誤殺B，其行為分析如下： (一)主觀不法意識：受甲之教唆殺人行為，為殺人罪。 (二)客體：因手段方法錯誤，致誤殺B，為客體錯誤，對A為殺人未遂，對B為過失殺人致死，依數罪並罰，採一重處斷。 三、違法性：本案無任伺違法阻原因。 四、有責性： (一)依刑法第十八條，若有未滿十四歲人，不罰其犯罪行為，但得科處保安處分。若滿十四歲未滿十八歲、滿八十歲以上得減輕其刑。 (二)刑法第十九條之心智狀態及刑法第二十條之身體狀態為科刑之參考條件。 (三)刑法第五十七條之犯罪後態度為量刑考量。 五、結論：依想像競合，對甲及乙科以殺人罪及殺人未遂罪，從一重處斷。

甲-行為犯-殺人罪 殺人未遂 乙-親手犯-殺人罪 過失殺人

本題案例甲、乙之罪刑，因討論乙之打擊錯誤刑責如何認定，及甲之教說應成立合作，茲分別說明如後: (一)打擊錯誤，系指行為人對行為客體並未產生誤認，但實施侵害行為所發生之結果，卻發生於意外之客體。我國實務採具體符合說，認為行為人所認識之事實需與現實發生之事實具體符合時，始認為故意既遂，反之則阻卻故意。 (二)本題案例，甲開槍欲殺A，惟子彈打偏，而誤殺B，依上揭，打擊錯誤之概念，甲對A應成立刑法第271條之殺人未遂罪，對B應成立刑法第276調之過失致死罪。因此甲之行為觸犯數法益依刑法第55條之想像競合以處一重論以殺人未遂罪。 (三)乙教唆甲殺A，但甲卻誤殺B，乙之教唆應論處: 1.依刑法第29條之規定，教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯，教唆犯之處罰，以其所教哾之罪論處之。 2.乙之行為，是為對甲製造殺A之犯意，而甲亦對A實施殺人之行為，雖未成功，但甲此行為已成立殺人未遂罪。基於故意之對應要求，正犯就在故意本罪僅成立未遂犯，是以，限制從屬說，教唆犯在此亦僅能論亦故意本罪之未遂犯。因乙應依刑法第29教唆罪，處殺人未遂罪。

（一）甲之刑責： 依刑法第29條之規定，教唆他人使之實行犯罪行為，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。依題例，甲唆使乙將A殺害，甲使原無犯意之乙產生殺死A之犯意，故甲為教唆犯，依共犯從屬性原則，甲之罪行之成立需以乙具實行所教唆之罪之構成要件且具違法性為前提，故甲是否處罰依乙之罪行是否成立而論 （二）乙之刑責： 乙於A與B背後開槍，乙有殺人之故意，無阻卻違法要件且具罪責，乙應成立殺人罪，但乙雖瞄準A發射，但確射中B之要害，結果導致Ｂ死亡，乙之行為屬犯罪之手段錯誤，學理稱打擊錯誤，依打擊錯誤之學說有具體符合說及法定符合說，依具體符合說之見解，AB同為人，乙雖打擊錯誤但不影響殺人罪之故意要件之成立，乙仍成立一個殺人罪。但若依法定符合說，乙欲殺A但卻錯殺B，其手段實行之錯誤，將影響其構成要件故意之成立，故乙應對A成立殺人未遂並對B成立過失殺人，乙一行為成立數罪名，依想象競合，從一重處斷。採法定符合說為宜。 綜上所述，乙成立殺人未遂罪