申論題

（一）、甲、乙二人共同殺A之行為構成刑法271條第2項及刑法28條普通殺人未遂之共同正犯。 1、所謂共同正犯係指二人共同實行犯罪為共同正犯。甲、乙二人共謀殺A且越過著手實行殺A行為，只不過甲乙二人心想事不成，未將A殺死，故甲乙二人為殺人未遂之共同正犯構成要件該當。 2、甲乙二人無阻卻違法事由且有責。 （二）、甲後來誤以為A死亡將其丟入河裏行為構成刑法271條第1項故意殺人罪。 1、甲殺A後誤以為A已死亡而將A丟入河中，而導致A非被刀刺身亡而是溺斃，此乃「因果歷程錯誤」，但甲原本就是想殺死A，A無論是因刀刺身亡或溺斃皆不違背甲之本意，故A之死亡結果不影響甲殺人既遂之成立，甲殺人既遂構成要件該當。 2、甲無阻卻違法事由。 3、乙雖然與甲共同實行殺A行為，且亦著手實行。惟，A死亡結果乃係被甲丟入河中溺斃而非乙所殺，而是甲一人獨自完成，此乃學理所稱「共犯過剩」理論，且按罪刑法定主義，行為之處罰應以「行為時」，是故，乙不該當刑法第271條第1項殺人既遂罪。 （三）結論：甲、乙應負的刑責如下 1、甲前後二行為乃侵害同一人同一法益，應依不罰前行為，論以殺人既遂罪。 2、乙依「共犯過剩」理論僅負殺人未遂刑責。

一、甲乙二人共同刺殺A之行為可能成立刑法第271條第2項殺人未遂罪之共同正犯。

　（一）共同正犯：依大法官第１０９號解釋，行為人已共同犯罪之意思，參與實行構成要件以外的行為或與他人同謀而有其中一人以上實行犯罪行為者。

　（二）不法構成要件：

　　１．主觀上甲乙二人對其行為具有殺人之認識並使其發生，為直接故意。

　　２．客觀上甲乙二人之行為無論依何種著手理論均可認已達著手階段，Ａ之死亡結果亦未發生，可認未遂。

　（三）甲乙二人無任何阻卻違法及罪責事由，成立本罪。

二、乙離開後回頭將Ａ丟入河中之行為可能成立刑法第２７６條過失致死罪。

　（一）不法構成要件：

　　１．客觀上，乙將Ａ丟入河中屬於製造法所不容許的風險，Ａ發生死亡結果亦與乙之行為具有常態關聯性。

　　２．主觀上，乙誤認Ａ已死，怕被他人發現而將Ａ丟入河中想湮滅屍體，乙對該行為並不具殺人之故意，而屬應注意能注意而不注意之有認識過失。

　（二）乙無任何阻卻違法事由亦有罪責，成立本罪。

三、Ａ之死因並非甲乙二人之前行為，而屬後行為所致。實務上亦並非所有行為人對於其故意行為皆能完全認識，此情形稱為因果歷程錯誤類型之結果延後發生，學說及實務上有以下見解：

　（一）概括故意說：若行為人之前後行為屬同一故意，則視為同一整體事件，結果之發生仍應歸責於行為人。

　（二）數罪併罰說：若行為人之前後行為並非屬同一故意，而係分別之獨立行為事件，應視為兩個不同事件之結果予以數罪併罰。

　（三）因果歷程偏離說：關鍵應在於第一個行為。在一整體獨立之事件中，若結果之發生與第一個行為並無重大偏離，由一般生活可得遇見，則仍應認以故意既遂。

　（四）依題示，乙刺殺Ａ離開後，因擔心屍體被發現而回頭，可認分別之獨立事件，其前後行為亦非屬同一故意，故管見採數罪併罰說，依刑法第５０條，論以數罪併罰。

四、結論，甲成立殺人未遂罪；乙成立殺人未遂罪與過失致死罪，數罪併罰。