申論題

(一)乙入屋行竊，構成刑法第321條第2項之加重竊盜未遂罪

1. 丙係A之子，而乙得丙之同意而得進入A宅似非屬「侵入」，惟此時A仍在家，A與丙各為監督人及被監督人，且依題示A應不會同意讓乙入其宅，則丙之同意乃屬無效之同意，實現第1款「侵入住宅」之加重事由；又甲並非在場參與分擔、實施之人，乙亦為無責任能力者，依實務之見解，甲和乙均不計入結夥人數之計算，而未實現第4款之加重事由(76年第7次刑決、30年上1240號參照)。

2.客觀上，乙將黃金丟下逃逸而未建立對黃金之持有，不該當「竊取」，不成立加重竊盜既遂。

3.主觀上，乙有侵入住宅竊盜故意及不法所有意圖；客觀上，不論依通說或實務之見解，乙之行為已屬著手無疑。此外，違法並有責，成立本罪

4.乙亦不得主張第27條第1項前段之中止未遂，蓋因其係因認識外在環境變化(A聞聲查看)而中止其竊取行為，然依「法蘭克公式」，乙願(想偷)卻不能(無法偷)，非屬自願性中止，從而不得主張中止未遂而無享有必減輕或免除其刑之寬典。

(二)丙入屋行竊，不構成第321條第1項之加重竊盜未遂罪

1.丙與甲、乙雖有犯意聯絡及行為分擔，然依實務之見解，因丙係屬無責任能力之人而不成立共同正犯，而應就其自己所為論處

2.依題示，丙係A之子而為可得進入此宅之人，故非「侵人」住宅，而不屬本條項之任何一款加重事由

3.退而言之，雖丙主觀上具竊盜故意及不法所有意圖、客觀上已著手實行竊取，且亦無阻卻違法事由而具竊盜不法，然依題示，丙僅未滿13歲之人而為無責任能力之人，阻慾罪責，故亦不成立第320條第3項之竊盜未遂罪。

(三)甲共同謀議，成立第321條第2項及第28條之共同加重竊盜未遂罪

甲雖僅事前參與謀議，未分擔實行，惟依釋字109號之解釋意旨，其為共謀共同正犯，依直接交互歸責原則須承擔彼此不法。此外，違法並有責，成立本罪。

(四)A報警之行為

1.不成立第169條之誣告罪

客觀上，丁非竊盜之現行犯，而A卻反真實之情事向有權接受申告之警察申告，係為「誣告」，並使丁有遭刑事處分之危險；主觀上，A係誤認丁始報警，無誣告故意，不成立本罪，又本罪不罰過失，併予敘明

2.不成立第302條第1項之妨害行動自由罪

(1)客觀上，A之行為妨害丁之行動自由，且主觀上亦有本罪之故意

(2)A得主張逮捕現行犯(刑事訴訟法第88條)而屬依法令之行為(第21條第1項)而阻卻違法。客觀上丁雖非實行竊盜者而A主觀上卻誤認之，似有發生容許構成要件錯誤之問題，然A係客觀上丁之穿著與乙類似而誤認之，仍應屬以客觀上有相當理由認屬丁為加重竊盜未遂罪之現行犯，依通說之見解A仍得主張之而阻卻違法，不成立本罪

(五)結論

甲、乙成立共同加重竊盜未遂罪，丙、A均無罪。