其命令機場一定範圍內鴿舍應予拆除,此行為應屬得由第三人來替代履行之行為義務,分述如下 :
(ㄧ)代履行
依行政執行法第29條規定,代履行是由執行機關或受執行機關委託之第三人,對義務人可代替之行為義務,以義務人之費用所為履行。代履行之要件:
1可替代性之義務
2經由法定告誡,並須負擔代履行所需費用
3由義務人及行政機關以外之第三人代為履行,義務人有忍受之義務。
(二)直接強制
行政執行法第32條規定,直接強制嚴重干涉義務人之身體、自由財產,屬於最後手段。
(三)即時強制
行政執行法第36條規定,行政機關在當前有緊急危害時,不能等待行政處分作成,再以一般程序予以執行。此種為簡化程序之緊急措施,其實質內容可以是直接強制亦可為間接強制之代履行。
(四)小結
本件行政機關可以依不同情況,作出不同之執行方式,依客觀來看若鴿舍不拆除,將導致飛機起降會有緊急危難之發生,應符合即時強制要件,故行政機關可不經告誡,依法定職權必要之即時強制措施。
行政執行法規定之行政執行有「公法上金錢給付義務之執行」、「行為不行為義務之執行」、與「即時強制」三種,本題涉及行政機關命人民為一定行為之行政處分,故屬於行為不行為義務之執行,其執行方法與執行順序,行政執行法第27條規定,關於行為不行為義務有間接強制與直接強制之方法,而間接強制與直接強制之方法為何,茲分述如下:
(一)間接強制之方法: 依行政執行法第28條第1項間接強制之方法有,代履行與怠金兩種方式,茲分述如下:
1.間接強制之代履行
(1)行政執行法第29條:「依法令或本於法令之行政處分,負有行為義務而不為,其行為能由他人代為履行者,執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。前項代履行之費用,由執行機關估計其數額,命義務人繳納;其繳納數額與實支不一致時,退還其餘額或追繳其差額。」
(2)義務人未履行某一行政法上之行為義務,而依該義務之性質,其履行由「義務人自已」或「他人」為之實際效果並無不同時,執行機關得委託第三人或指定特定人代替義務人作成該行為,而向義務人收取費用,以達成行政上之目的。
2.間接強制之怠金
(1)行政執行法第30條規定:「依法令或本於法令之行政處分,負有行為義務而不為,其行為不能由他人代為履行者,依其情節輕重處新臺幣五千元以上三十萬以下怠金(第1項)。依法令或本於法令之行政處分,負有不行為義務而為之者,亦同(第2項)。」
(2)「怠金」亦稱為強制金,乃是義務人不履行其行政法上行為義務或違反義務時,由行政機關對其核定特定金額,限期履行,如義務人仍不依限期履行者,則對其強制收取該金額,使義務人或感受金錢負擔之心理壓力,間接促使其履行義務之強制方法。
(二)直接強制方法與使用時機--間接強制優先原則
1.直接強制方法 行政執行法第28條第2項:「前條所稱之直接強制方法如下:一、扣留、收取交付、解除占有、處置、使用或限制使用動產、不動產。二、進入、封閉、拆除住宅、建築物或其他處所。三、收繳、註銷證照。四、斷絕營業所必須之自來水、拆除住宅、建築物或其他處所。三、收繳、註銷證照。四、斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。五、其他以實力直接實現與履行義務同一內容狀態之方法。」
2.直接強制之使用時機 (1)直接強制嚴重干涉義務人之身體、自由或財產,應屬為「最後之手段」。故本法第32條規定:「經間接強制不能達成執行目的,或因情況急迫,如不即時執行,顯難達成執行目的時,執行機關得依直接強制方法執行之。」即揭示「間接強制優先原則」。 (2)間接強制為行政上強制執行之「第一次手段」,直接強制為「第二次手段」。直接強制,乃對義務人直接以實力壓迫,對義務人之權利可能將造成嚴重傷害,為要求符合『比例原則』,對義務人為最小之侵害,間接強制應先於直接強制實施而將直接強制作為「行政上之最後手段」。 (3)易言之,須執行機關事先經合理之判斷,認為第一次時段(怠金、代履行)無法達成行政法之目的,且認為非使用直接強制否則難以達成,始得使用直接強制手段。
(三)本案之適用
1.間接強制之方法 民航局要求機場一定範圍之鴿舍予以拆除,其並非屬不可代履行之行為義務,故不可以怠金之方式強制執行之,應以『代履行之方式』為之,即由行政機關拆除,或命第三人代為拆除,並可依行政執行法第29條第2項可向人民收取代履行之費用。
2.直接強制 若無法為代履行,則例外可為直接強制,洽當的執行方式為行政執行法第28條第2項第2款:「二、進入、封閉、拆除住宅、建築物或其他處所。」惟此時從結果以觀,則與間接強制的代履行方法相同,不同處只在於直接強制不可收取費用,故有學者認為如何分辨為代履行或是直接強制之方法,除考慮到「是否有可替代性」外,並應該考慮到「行政機關之意思。」也就是說,主管機關在書面告戒程序中,如果先為告知預估之「代履行費用」後再為執行,則認定為「代履行」;反之,並無代履行費用之告知,則為直接強制。