申論題

二、Ａ得以行政處分之方式，向甲追繳期之前所受理之給付

　　１　按行政程序法第１１８條，行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。Ａ機關撤銷上開違法行政處分後，該處分之效力既溯及既往失效，則甲自始即無受領生活津貼給付之資格，其所受領之津貼應屬公法上之不當得利，Ａ機關得請求甲返還該不當得利。

　　２　若甲拒不返還，Ａ機關得以行政處分命其返還，待處分確定後始得對甲之財產進行執行。

　　　　（１）早期實務見解認為，相對人受領給付係基於授益行政處分，該處分既經撤銷而溯及既往失效，行政機關自可以行政處分要求返還。

　　　　（２）然按行政程序法於１０４年１２月修法後之規定，行政機關於授益行政處分溯及既往失效後，應先以書面行政處分確定返還範圍，並限期令受益人返還其不當得利，待處分確定後，方可移送行政執行。

　　綜上所述，Ａ機關得以行政處分命甲返還其受領之津貼，於法有據。

得否以行政處分追繳?

(一)修法前

否定說:實務認為法律並未如德國法明文規定得以行政處分要求追繳，因此仍應提起一般給付訴訟取得執行名義。

肯定說:繼受德國法，採反面理論，既是因行政處分而獲得補助，自得以行政處分向人民追繳之。

(二)修法後

行政程序法127條第3項:採反面理論，並應以書面確定處分範圍限期返還，以符行政經濟原則。

若甲不服?

可於行政處分確定前，提起撤銷訴訟，故行政程序法127條第4項訂有行政處分未確定前，不得移送行政執行之規定，以保障人民訴訟權利。

A之所得為公法上不當得利，得做成行政處分追繳，以下詳述：

1.公法上不當得利：公法上不當得利係指，因行政處分之廢止、撤銷，或條件成就而失效，因處分而有公法上一次性、連續性所得或可分物，若有溯及既往失效地狀況，得予以追討。

2.以行政處分追討：依照行政程序法規定，公法上不當得利行政機關得做成行政處分追討之，命於一定範圍於期限內返還。處分確定前，不得移送行政執行處。

還是一樣依據行政程序法127條 (104年12月修法通過公布) 反面理論的確定

127條第三項，行政機關依據前兩項規定請求返還，應依書面之行政處分確認返還範圍 

關於主管機管A得依據行政程序法第127條向甲追繳其之前所受領之給付
但依據什麼以行政處分追繳之??