申論題

分數若要高，別下論斷到底是否為行政處分。

由題目，先確認臨檢的合法性（J535.警執法）分別對人、對場地判斷。再引入行程法92,去涵攝法條之構成要件，逐一判斷臨檢行為分別定性為 行處 與 非行處 各別說明訴願程序，若行有餘力，可以切入行政174，定為程序行為，亦無不可。最後，以實務見解，宜解為“干預性事實行為”，再分別論權利保護觀點下之優缺點，這樣應該高分。

第二小題，若你前面定死為事實行為，你很難下筆，所以，延續上開二分法，下也採二分法論述訴訟程序的選擇，若非行政處分，其實確認訴訟也很難打，僅能以“確認公法關係”下手，若你前題定性非行處 後卻以 確認行處違法 基本是自打嘴，不過照實務見解，若非行處，基本上無權利保護必要，訴訟要件不備，依107第一項或三項駁回。

1.依據行政訴訟法第6條規定，確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；復依行政訴訟法第7條規定，提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。
2.本案A人格權受侵害，得依國家賠償法第7條規定聲請國賠，自有確認該臨檢之行政處分違法之實益，得依規定提起「確認訴訟」，並附帶請求損害賠償(國賠)。

行訴6加7 確認VA無效合併請求國賠

該臨檢行為已經做了,提撤銷訴訟已經於事無補。,又臨檢為對特定對象、具體事件所做的外部行為,故該行為是行政處分,因此也不適用給付訴訟。且A認為警察的行為是不合法的,希望法院能以判決確認該處分是否違法,故應提起確認行政處分無效之訴。

確認訴訟 確認警察臨檢行為屬違法事實

(二)A應提起行政訴訟法第六條之確認之訴: 1.行政訴訟法第六條規定，確認行政處分之無效或公法上法律關係存在與否，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得得起之。確認已執行而無回復原狀可能或已消滅之行政處分為違法，亦同。即欲提起確認之訴之前提，需先有確認利益，依最高行政法院42年台上判字第1031號判例，確認利益為「原告於法律上地位受有不安定之危險，且該為顯得藉由法院判決加以除去者」，而為確認行政處分無效、確認公法上法律關係之存否，及確認已執行而無回復原狀可能或已消滅之行政處分為違法使得提起之。 2.依提示，A於警察執行臨檢時，對其人身自由之侵害已無回復原狀之可能，故應提起行政訴訟法第六條之確認訴訟，並得合併提起第七條之損害賠償。

確認處分違法之訴訟

行政事實處分