申論題

二、Ａ應提起確認行政處分違法之訴訟，並附帶請求國家賠償之訴。

　　１　按行政訴訟法第６條第１項，確認行政處分無效及確認公法上關係成立或不成立之訴訟，非原告有受確認判決之法律上利益者，不得提起。其確認已執行而無從恢復原狀之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟。亦同；又按同法第七條，原告得於行政訴訟中併行提起請求損害賠償或其他財產上之給付訴訟。

　　２　本題中，警方在異議後仍續行臨檢，對Ａ之權利侵害已無回復之可能，Ａ得依行政訴訟法第６條之規定，向行政法院提出確認該行政處分違法之訴，並得同時依刑訴法第７條提出國家賠償訴訟。

學說及實務大抵係以可否回復原狀作為標 準，如可回復原狀時，則以行政訴訟法第 196 條為依據，提起撤銷訴訟；若 無回復原狀可能時，則依行政訴訟法第 6 條第 1 項後段提起確認訴訟。如此 的解釋結果，亦如同修法方向，行政訴訟法第 6 條第 1 項後段之修正草案為： 「其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法 之訴訟，亦同」。故前言所提及已執行完畢之「退學」或「臨檢」處分，是 否得依行政訴訟法第 6 條第 1 項後段提起確認訴訟，即應循上述標準檢驗。

撤銷訴訟